臺灣臺中地方法院刑事判決110年度易字第1395號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃惠真選任辯護人 蘇哲科律師被 告 謝明星選任辯護人 陳衍仲律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10210號），本院判決如下：
主 文黃惠真共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得即如附表所示之物與謝明星共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與謝明星共同追徵其價額。
謝明星共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案犯罪所得即如附表所示之物與黃惠真共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與黃惠真共同追徵其價額。
犯罪事實
一、黃惠真經營址設臺中市○○區○○路0段000號1樓之上富珠寶店，許鴻松則為珠寶商，雙方常有珠寶寄賣往來，寄賣方式為許鴻松交付珠寶與黃惠真並約定底價，由黃惠真和有意購買珠寶之客戶洽商，若順利將珠寶售出，黃惠真僅需交付原約定之底價予許鴻松，超過底價部分歸黃惠真所有，若無法出售或許鴻松要求返還時，黃惠真即應將寄賣珠寶返還，黃惠真代許鴻松銷售珠寶，為從事業務之人。詎黃惠真與配偶謝明星因資金周轉不靈，竟共同意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意聯絡，自民國106年底某日起，接續於附表所列之時間，將許鴻松於附表所示時間，在上富珠寶店所交付寄賣如附表所列而持有之珠寶，由謝明星持向不知情之合榮當鋪典當，或由黃惠真交予附表所示之人質押變現得款，以此方式將上開珠寶侵占入己。
二、案經許鴻松委由莊惟堯律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告二人及渠等辯護人，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告黃惠真固坦認自告訴人許鴻松處取得附表所示珠寶，被告謝明星亦坦認有將附表編號1、編號2、編號4、編號11至編號13之珠寶持往典當，然被告二人均矢口否認有何業務侵占之犯行，被告黃惠真辯稱：其與許鴻松為賣斷之交易關係，而非寄賣，被告謝明星則辯稱：其未實際參與珠寶店經營，故與被告黃惠真無犯意聯絡及行為分擔云云。經查：
（一）前開被告黃惠真、謝明星所坦認之事實，核與證人即告訴人許鴻松於本院審理時所證述之情節相符（見本院卷第141頁至第169頁），並有證人王蘊嵎之證述內容（見偵卷第165頁至第168頁），以及寄存單、返還珠寶單據、當票資料等件（見他卷第13頁至第15頁，偵卷第147頁至第161頁）在卷可佐，上開事實自堪信為真實。
（二）是本案爭點之一，厥為被告黃惠真與告訴人許鴻松間就附表所示之珠寶，究竟為「寄賣」或「賣斷」之法律關係。就此節證人即告訴人許鴻松於本院審理中證稱：伊從事珠寶業，與經營珠寶店的黃惠真至少認識25年，伊和黃惠真交易方式都是寄存，由黃惠真幫伊販賣，伊和黃惠真合作模式自認識到現在都未改變，因為黃惠真有客源，操作方式是黃惠真說有客人想看某種珠寶，向伊詢問，伊就交付該種珠寶給黃惠真拿給客人看，並跟黃惠真約定底價，黃惠真不會讓客人知道底價，如果賣給客人價錢超過底價，黃惠真可自己決定出售，不用問伊，出售後黃惠真要付伊底價，超過底價的差額部分由黃惠真取得，黃惠真如果要殺伊的底價，才會問伊，伊可以決定要不要答應，伊珠寶交給黃惠真後，如果客人不喜歡，黃惠真要先將珠寶返還給伊，但也可能不是一個客人看完馬上還伊，而是繼續給第二個客人看，按照伊和黃惠真的約定，伊寄存委託給黃惠真賣的珠寶，東西還是伊所有，並沒有限制伊不能自己向外出售，伊可以收回自己賣給他人，如果突然覺得放在黃惠真處不安全，或有加工需求，伊也可以隨時取回，當時因生意好，伊和黃惠真認識很久，相信黃惠真，才會附表所示珠寶都放在黃惠真處等語（見本院卷第141頁至第169頁）。證人即告訴人許鴻松對其與被告黃惠真間就附表所示珠寶之法律關係，證述明確，足徵告訴人並無移轉珠寶所有權與被告黃惠真之意思。
（三）另就告訴人許鴻松所提出寄存單（見他卷第13頁），被告黃惠真及其辯護人並未爭執其上「黃惠真」之簽名為被告黃惠真親簽，僅抗辯此為非107年10月17日，而是108年2月15日與「協議書」一併簽立，目的在確認珠寶明細與價值云云。而就此寄存單製作之經緯，證人許鴻松亦於本院審理中證稱：附表所示珠寶是陸續交付給黃惠真，本來是開立較簡便單據，樣態如卷內單據（即交查卷第171頁），集中對帳才轉成出貨單（即交查卷第153頁至第155頁），再統整成一張寄存單，出貨單上面有哪一天拿到的，寄存單上方貨號、品名都是伊寫上去的，填寫完交給黃惠真確認後簽名，這個單子是一式二份以上，一定有一張交給黃惠真，107年10月17日填載完後，珠寶品名、數量、總價伊都沒有再更改過，收回珠寶才有自己標示收回在自己這份寄存單等語（見本院卷第141頁至第169頁）。前述許鴻松證述內容，核與所提出寄存單（見他卷第13頁）呈現之狀態相符，亦與被告黃惠真辯護人於偵查中所提出貨單（上方日期填載為107年10月17日）所呈現就個別珠寶前方有另填載「月、日」之狀態相符，應認許鴻松證述內容為真實可信。再細繹告訴人許鴻松所提出之寄存條，其上明確記載「上列貨品係本公司委託保管人代為銷售保管，該等貨品所有權及其他權益屬於本公司，保管人不得將上開貨品之全部或一部質押，或做銷售以外之任何處分，本公司有隨時收回全數貨品之權利，保管期間貨品損毀、遺失，保管人需負擔全額之賠償與法律責任」等語，有上開寄存單在卷可稽（見他卷第3頁），就許鴻松並未移轉珠寶所有權，以及雙方權利義務關係記載明確，應無誤認、誤解之可能，無論該寄存單究竟為107年10月17日做成，或為108年2月15日做成，被告黃惠真在前述寄存單上方簽名時，既未就此記載內容有所爭執，顯見被告黃惠真明知自己從未取得附表所示珠寶之所有權，足證明本案被告黃惠真與告訴人許鴻松之交易關係為寄賣。
（四）又被告黃惠真之辯護人雖又以返還珠寶單據（見他卷第15頁）、協議書（見他卷第87頁）上方將被告黃惠真列為「買方」、告訴人許鴻松列為「賣方」為據，主張被告黃惠真與告訴人許鴻松間就附表所示之珠寶為「賣斷」之關係。然就此返還珠寶單據（見他卷第15頁）、協議書（見他卷第87頁）之製作經緯，證人許鴻松於本院審理時證稱：
此兩份文書要搭配一起看，打字的部分都是黃惠真準備的，伊是體專畢業，簽名的時候沒有去想這個買方、賣方的法律關係，黃惠真要把東西給伊，伊當然趕快簽，用意是用上方所載條件把糾紛解決，協議的內容是對於已經賣掉的東西要還錢給伊，且要用打折的方式，沒有賣掉的要還東西給伊，但後來被告黃惠真沒有履行這個協議等語（見本院卷第141頁至第169頁）。是依證人許鴻松之證述，雖上開返還珠寶單據（見他卷第15頁）、協議書（見他卷第87頁）載有買方、賣方之稱謂，兩造間之法律關係，不能拘泥於用語遽認兩造間為買賣關係，至為灼明。再進一步觀察上開返還珠寶單據（見他卷第15頁）、協議書（見他卷第87頁），該協議書（見他卷第87頁）內容載有「票據分期期間得石頭以進價金額結算」、「石頭回，以每月月底為準」、「成交之石頭以7折結算」，核與證人許鴻松所證述內容相符，且若兩造間之法律關係為賣斷，於交付買賣標的物與被告黃惠真後，豈有再將之收回之理，此節顯與一般買賣之交易常態不符，更可認本案被告黃惠真與告訴人許鴻松之交易關係為寄賣。
（五）再查被告黃惠真於偵查中自陳：當初伊拿附表所示珠寶時，還沒有拿錢或支票給許鴻松等語（見偵卷第113頁至第119頁），而附表各編號所示珠寶價值不匪、金額巨大，如為賣斷關係，豈可能告訴人許鴻松容任被告黃惠真不付款或開立任何票據即取走該等珠寶？被告黃惠真又豈會無法提出任何一筆付款證據？堪認被告黃惠真所辯顯悖於常理，且與事實不符。再佐以證人顧莉羚於本院審理中證稱：起訴書附表一編號14祖母綠是伊和黃惠真購買的，起訴書附表一編號15是黃惠真當初拿2個藍寶給伊看，伊買另外1顆，這顆黃惠真說要自己留，祖母綠和藍寶伊買了780萬元，交易時黃惠真有提到藍寶2486和祖母綠是許先生的等語（見本院卷第169頁至第177頁），由證人顧莉羚所證伊和被告黃惠真進行之珠寶交易，被告黃惠真曾提及物品屬於許先生之證述內容，也可證被告黃惠真與告訴許鴻松間慣常之交易模式應係許鴻松交付珠寶與被告，由被告黃惠真代為銷售，其等法律關係應為寄賣而非買賣無訛，如附表所示之珠寶，應屬被告黃惠真業務上持有之物。被告黃惠真接受告訴人許鴻松寄賣之珠寶後，該等珠寶即屬被告黃惠真業務上持有之物，被告黃惠真未依約處理銷售事宜，反旋即將珠寶持往當舖或不詳友人典當或質押變現供己使用，此已屬持有人處分他人所有物之行為，具變易持有為不法所有之意思，與業務侵占罪之構成要件該當，則被告黃惠真之行為，自構成業務侵占罪甚明。
（六）被告謝明星及其辯護人雖辯稱被告謝明星與被告黃惠真間並無犯意聯絡與行為分擔。然被告謝明星就其有將附表編號1、編號2、編號4、編號11至編號13之珠寶持往典當之事實，坦認不諱，且被告謝明星與被告黃惠真為配偶，被告謝明星又於偵查中供稱：卷附估價單（見交查卷第2559頁至第263頁）是伊代黃惠真簽收的，是許鴻松拿來給伊簽收，珠寶伊拿給黃惠真，伊本身有工作，不可能兩方面兼顧，伊只是黃惠真不在時幫忙看店和代收等語（見偵卷第113頁至第119頁），對於被告黃惠真經營珠寶店之運作方式自難諉為不知，從而，被告謝明星與被告黃惠真就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔乙節，已洵堪認定。
（七）本件事證明確，被告黃惠真、謝明星及渠等之辯護人所辯無非事後卸責之詞，不足為採。被告黃惠真、謝明星之犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）刑法第336條於108年12月25日修正公布，而於同年月27日施行，然本次修正目的顯係將原本尚須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定成法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，並未改變構成要件之內容，亦無處罰輕重之變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第336條，即為已足。
（二）按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，最高法院23年度上字第1620號判決可資參照。刑法上業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有，且於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為。易言之，如以業務上所持有之他人之物，擅自向第三人質押借款以供己用，其性質即係設定權利質權，屬於持有人處分持有他人所有物之行為，亦即變更持有為不法所有之意，與業務侵占罪之構成要件相符。次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。被告黃惠真與被告謝明星有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而被告黃惠真因特定關係成立之業務侵占罪，被告謝明星與其共同實行，雖無特定關係，仍依刑法第31項第1項規定以共犯論。核被告黃惠真、謝明星所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
（三）被告謝明星上開犯行，其等雖未具有身分，然與被告黃惠真共犯業務侵占罪，考量被告謝明星所為均居於整體犯罪計畫不可或缺之核心地位，其可責性對比被告黃惠真而言，並無較低之情形，爰均不依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。
（四）復按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。經查，被告二人於如附表所示之時間，將告訴人寄賣之珠寶侵占入己，係於密切接近之時間多次實行業務侵占罪，就各別被害人（同一法益）而言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而分別論以一罪。
（五）爰審酌：被告黃惠真、謝明星欠缺對他人財產法益之尊重，未能誠信任事，侵占告訴人許鴻松所寄賣之珠寶，造成告訴人許鴻松鉅額損害，更始終否認犯行之犯後態度，本案犯行動機、目的、手段，被告黃惠真自陳高商畢業，之前從事珠寶業，目前無業，之前月收100萬，要扶養母親，被告謝明星自陳大專畢業，之前從事保險經紀，現在無頁，之前月收10萬元，沒有要扶養家人（見本院卷第194頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文，考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因之意旨。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；倘共同正犯個人確無所得或就犯罪所得無處分權限，且與其他成員亦無共同處分權限者，固無從諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得實際上有共同處分權限，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確時，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得（最高法院109年度台上字第1154號、107年度台上字第2989號、106年度台上字第3111號判決意旨參照）。
（二）如附表所示珠寶為被告黃惠真、謝明星犯罪所得，且因卷內並無證據足以證明被告二人有依何比例分配犯罪所得，揆諸前揭說明，考量被告二人為夫妻關係，衡諸常情就犯罪所得應有共同處分之權限，且尚難區分個人分得之數，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就上開犯罪所得宣告被告二人應共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第31條第1項、第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 侯驊殷法 官 張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 薛美怡中 華 民 國 111 年 4 月 26 日附表（即起訴書附表一編號1至編號13）編號 交付時間（民國） 珠寶品項明細 質押(典當/出售)對象 質押(典當/出售)時間 1 106年1月1日起，至107年10月17日止 碧璽30.88克拉 合榮當鋪 107年2月13日 2 106年1月1日起，至107年10月17日止 碧璽31.50克拉 合榮當鋪 107年2月13日 3 106年1月1日起，至107年10月17日止 沙佛萊2.69克拉 張姓朋友 106年底起至107年5、6月間止 4 106年1月1日起，至107年10月17日止 沙佛萊5.65克拉 合榮當鋪 107年3月18日 5 106年1月1日起，至107年10月17日止 藍寶3.35克拉 張姓朋友 106年底起至107年5、6月間止 6 106年1月1日起，至107年10月17日止 藍寶耳環8.63克拉 楊小姐 不詳 7 106年1月1日起，至107年10月17日止 藍寶5.57+5.33+5.28克拉 白太太 不詳 8 106年1月1日起，至107年10月17日止 藍寶7.02克拉 張姓朋友 106年底起，至107年5、6月間止 9 106年1月1日起，至107年10月17日止 藍寶10.06克拉 張姓朋友 106年底起，至107年5、6月間止 10 106年1月1日起，至107年10月17日止 藍寶10.89克拉 張姓朋友 106年底起，至107年5、6月間止 11 106年1月1日起，至107年10月17日止 藍寶11.02克拉 合榮當鋪 107年2月13日 12 106年1月1日起，至107年10月17日止 藍寶14.65克拉 合榮當鋪 107年1月26日 13 106年1月1日起，至107年10月17日止 藍寶16.03克拉 合榮當鋪 107年3月18日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。