臺灣臺中地方法院刑事判決110年度易字第2058號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳劭銘上列被告因違反健康食品管理法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5384號），本院判決如下：
主 文陳劭銘犯健康食品管理法第二十一條第二項之販賣非法輸入之健康食品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零伍拾元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳劭銘為陳建云在南山人壽保險股份有限公司投保之業務員，陳劭銘亦有從事美商優莎納股份有限公司（下稱優莎納公司）臺灣分公司之直銷事業。陳建云之子陳燕輝於民國104年11月間，詢問陳劭銘關於陳建云之攝護腺手術理賠事宜時，陳劭銘明知優莎納公司香港分公司之產品「保列健（Palmetto Plus）」並未經我國中央主管機關衛生福利部(下稱衛服部)核准輸入，且明知食品廣告具有特定保健功效者，已符合健康食品管理法第2條對健康食品之定義，如未依同法規定向衛福部申請核准輸入，亦不得轉讓、販賣，詎仍基於轉讓及販賣未經核准輸入之健康食品之犯意，向陳燕輝建議陳建云不一定要開刀，並向陳燕輝推薦陳建云可以服用「保列健」調理，並於105年7月間，將其託友人從香港地區非法輸入之「保列健」2瓶（每瓶28顆），在陳燕輝位於臺中市烏日區之住處附近，交付陳燕輝，第1瓶為無償轉讓，僅向陳燕輝收取第2瓶之價金新臺幣（下同）1050元，陳燕輝再轉交予陳建云服用。
二、案經陳建云委任律師告發臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官及被告就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷二第211至219頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
㈡本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係
實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告發人陳建云、
證人即告發代理人陳燕輝於偵查中證述之情節相符，並有被告與證人陳燕輝之臉書Messenger對話紀錄截圖（見他9538號卷第11至17頁）、LINE對話紀錄截圖（見本院卷一第131至133頁）及扣案之保列健2瓶在卷可稽。又「保列健」非屬經主管機關核可輸入之健康食品一節，有衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）109年11月16日FDA食字第1090028849號函(見他7508號卷第229至230頁)存卷可參。綜上事證，足徵被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡至檢察官於本院審理中請求調查本案「保列健」是否為藥事
法所規範之藥品，經本院將扣案之「保列健」2瓶囑託衛生福利部食品藥物管理署鑑定，據該署函覆略以：因查無該品實際用途/作用/效能說明等中英文詳細資料，故無法據以判定其屬性一節，有該署110年12月16日FDA藥字第1106033042號函在卷可稽(見本院卷一第217頁)。另告發代理人陳燕輝請求函詢其所服用之本案「保列健」，與其經醫師診斷患有男性乳癌，兩者間是否具有因果關係部分，經核非屬刑事訴訟法163條第2項所定之法院得依職權調查事項，併予敘明。
三、論罪科刑：㈠按健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定
，不得標示或廣告為健康食品。」，此即對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。
惟同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，即應將該等食品逕視為「健康食品」而加以管理及規範。從而，就健康食品管理法第21條第1項規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者」，其中前段之「未經核准擅自製造或輸入健康食品者」，既與後段之「違反第6條第1項規定者」，中間以「或」字相連，足見前段與後段為分別各自獨立之犯罪構成要件，而前段之「未經核准擅自製造或輸入健康食品者」，應即涵攝同法第6條第2項之以特殊營養素或特定保健功效作為廣告宣傳或標示，但實際上未稱之為「健康食品」之食品屬之；而後段之「違反第6條第1項規定者」，則係指未經依健康食品管理法核准，而逕以「健康食品」廣告或標示者而言；如此前、後段規定各自規範不同範疇之犯罪行為，始合於該法第21條第1項應有之解釋，否則若謂名之為「健康食品」者，與非名為「健康食品」而實際宣傳或標示保健功效之實質健康食品，二者竟作刑罰與行政罰截然輕重不同之處罰，如此是否容由業者有避重就輕、鑽縫抵隙之空間，實有疑義（臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第289號判決亦同此旨）。
㈡查，本件被告所轉讓、販賣之「保列健」產品外包裝上雖未
標示「健康食品」或具有特定保健功效等文字內容，惟被告透過臉書Messenger向證人陳燕輝建議證人陳建云不一定要開刀，並向證人陳燕輝推薦證人陳建云可以服用「保列健」調理，進而傳送「保列健」具有「預防男性更年障礙」功效之文字說明圖片予證人陳燕輝(見他7508號卷第17至21頁)，依上開說明及法規意旨，被告顯係明知「保列健」未經衛福部核准輸入，仍向證人陳燕輝宣稱「保列健」具有特定保健功效，並託友人自香港地區輸入後轉讓及販售予證人陳燕輝，核被告所為，係犯健康食品管理法第21條第2項、第1項之明知為未經核准輸入之健康食品而轉讓及販賣罪。又被告輸入之目的係為轉讓、販賣，故其輸入之低度行為，應為高度之轉讓、販賣行為所吸收，不另論罪。其以一行為，同時轉讓及販賣「保列健」各1瓶予證人陳燕輝，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以販賣未經核准輸入之健康食品罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自承從事優莎納公司直
銷事業販售保健食品多年(見本院卷第177頁)，對於宣傳具保健功效之實質健康食品，亦需依法經衛福部核准後始得輸入、轉讓及販賣等節，自難諉為不知，竟仍向證人陳燕輝宣稱未經衛福部核准輸入之「保列健」具有「預防男性更年障礙」保健功效，進而自香港地區輸入後無償轉讓及販賣予證人陳燕輝，交予證人陳建云服用，所為對食品安全之管制及民眾健康之維護均有潛在危險，其行為自屬不該，惟考量其係基於分享之目的，建議證人陳燕輝為父親陳建云調理身體，而無償轉讓及販賣「保列健」各1瓶予證人陳燕輝，且犯後自白犯行，節省有限之司法資源，犯後態度尚屬良好，兼衡其專科畢業之智識程度、未婚無子女、需撫養父母、目前從事保險及直銷業、經濟狀況普通（見本院卷二第219頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣被告請求宣告緩刑等語（見本院卷二第219頁），惟本院審酌
被告並未獲得告發人之宥恕，且被告未經核准擅自販賣非法輸入之健康食品，對食品安全之管制及民眾健康之維護均有潛在危險，行為自屬不該，認有執行宣告刑，以收教化之個別預防功能，故不宜宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收：㈠按刑法關於沒收之規定已於104年12月30日、105年5月27日修
正公布，並於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文。查本案被告於104年11月間向證人陳燕輝宣稱「保列健」具有「預防男性更年障礙」保健功效，進而於105年7月間將扣案之「保列健」2瓶轉讓及販售予證人陳燕輝，是被告於105年7月間行為終了時，刑法關於沒收之規定已開始施行，自應適用現行法之沒收規定，合先敘明。
㈡被告因本案犯行獲得1050元之報酬，此據被告供述在卷（見
本院卷二第218頁），復有被告與證人陳燕輝LINE對話紀錄截圖（見本院卷一第131頁）在卷可佐，屬犯罪所得，未扣案，為被告所有，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。公訴意旨認係被告係以1500元價格，販賣1瓶保列鍵與證人陳建云，與上開LINE對話紀錄不符，尚有未洽。
又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第1項、第38條第2項前段分別定有明文。
復按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。查，健康食品管理法對健康食品，並無禁止持有規定，是扣案之保列健（Palmetto Plus）2瓶並非違禁物，無從依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；另扣案之保列健固係供被告本案犯罪所用之物，惟已轉讓及販賣而交付與證人陳建云所有，並非被告所有，亦無從依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，健康食品管理法第21條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官林岳賢到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
刑事第八庭 法 官 陳鈴香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 陳科維中 華 民 國 111 年 3 月 18 日附錄論罪科刑法條：
健康食品管理法第21條未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。