臺灣臺中地方法院刑事判決110年度易字第810號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 廖惠美上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第25867號），本院認不宜以簡易判決處刑（109年度中簡字第2971號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文廖惠美犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第九十三條之二第一項前段之非法為業務活動罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定翌日起壹年內，依檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖惠美於民國108年4月4日，在大陸地區福建省設立登記「福建百家姓科技有限公司（下稱百家姓公司）」之營利事業，擔任百家姓公司之法定代表人，百家姓公司之經營範圍包含文化及藝術活動策畫、旅遊管理服務、國內旅遊及入境旅遊招徠、諮詢服務、旅遊信息諮詢等業務。詎廖惠美明知百家姓公司未經主管機關許可，亦未在臺灣地區設立分公司或辦事處，經張小豐向其詢問其在網路通訊軟體上所張貼之「五月份平潭國際旅遊島四天三夜」旅遊文案（下稱平潭旅遊），基於非法為業務活動之犯意，於108年4、5月間某日，在張小豐位於臺中市之工作室，與張小豐商議平潭旅遊之飲食、住宿、交通及舉辦活動等具體行程內容，招攬張小豐及其朋友參加平潭旅遊行程，並收取旅遊費用共新臺幣（下同）71,500元，訂購住宿酒店、自助餐及當地船票，以此方式在臺灣地區從事業務活動。嗣因雙方發生消費糾紛，經張小豐寄信予交通部觀光局請求協助，而悉上情。
二、案經交通部觀光局函送臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本判決引用被告廖惠美以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時均同意有證據能力，迄辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，檢察官及被告於本院審理時均同意該等證據有證據能力，並經本院於審理期日提示予被告告以要旨，為合法調查，應認均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱；商議平潭
旅遊行程及收取旅遊費用等情節，與證人即參加成員張小豐於警詢及本院訊問時之證述（見109他408卷第55-59頁）互核尚無違背，亦有平潭旅遊行程文宣、被告之名片、被告申辦之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）之存摺封面、存款人收執聯、免用統一發票收據、平潭旅遊行程表、百家姓公司營業執照、經濟部108年11月25日經商字第10800729550號函、郵局帳戶歷史交易明細、被告與證人張小豐間LINE通訊軟體對話紀錄擷圖照片、被告及證人張小豐之通訊軟體貼文附卷可稽（見109他408卷第13-33頁、第39-42頁、第71-73頁，109他5937卷第25-37頁，本院109中簡2971卷第103-107頁），足認被告所為任意性自白與事實相符，洵堪信實。
㈡刑事法上所謂「業務」，係指個人基於其社會地位繼續反覆
所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務（即附隨業務），亦應包括在內。至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關（最高法院87年度台非字第295號、98年度台上字第1806號判決意旨參照）。查被告為籌辦平潭旅遊而在大陸地區福建省設立百家姓公司，經營範圍包含文化及藝術活動策畫、旅遊管理服務、國內旅遊及入境旅遊招徠、諮詢服務、旅遊信息諮詢等，其為參與平潭旅遊行程之成員下訂住宿酒店、自助餐及交通船票之行為，屬於百家姓公司經營之業務範圍等情，均據被告於本院審理時自承明確（見本院110易810卷第63-65頁），並有百家姓公司營業執照存卷可證（見109他408卷第39頁）；被告在通訊軟體張貼之平潭旅遊文案貼文中復已載明「百家姓文旅」之字樣，同時提供其在兩岸分別使用之電話號碼作為旅遊報名電話乙節，亦有被告之通訊軟體貼文在卷可佐（見本院109中簡2971卷第103-105頁），被告基於百家姓公司代表人之身分，貼文招攬旅遊成員、安排成員之食宿及交通並代購買客票等，以此方式執行百家姓公司之業務，應堪認定，檢察官於本院審理時已補充被告從事之業務活動包含前開事項，爰逕予補充如犯罪事實欄所載，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證業已明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40
條之1第1項規定，而犯同條例第93條之2第1項之非法為業務活動罪。
㈡所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本
即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院110年度台上字第4376號判決意旨參照）。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第93條之2規定以「業務活動」為規範標的，本即蘊含行為人反覆實行屬於該大陸營利事業主要或附隨業務之事務之性質，被告主觀上基於完成平潭旅遊之目的，於108年4、5月間，數次收取參與成員支付之旅遊費用，並安排成員住宿、餐飲及交通，客觀上均屬履行百家姓公司所經營之旅遊業務之必要手段，具有多次性與反覆性，於刑法評價上應成立集合犯一罪。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在大陸地區設立公司後，未循合法途徑即在臺從事業務活動，不僅影響主管機關對於大陸地區營利事業之管理，亦無法充分保障與其進行交易之人之權益，損及交易秩序安全，誠屬不該。並念被告從事業務活動之期間及行為內容，被告無相類犯罪之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院110易810卷第33-50頁），犯後坦認犯行，有與證人張小豐就雙方消費糾紛進行調解之意願，惜因金額部分無法達成共識，迄今未調解或和解，兼衡被告自陳高職畢業、無業，未繼續經營百家姓公司、經濟狀況不佳、無需其扶養或照顧之人、健康狀況尚可（見本院110易810卷第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、緩刑㈠按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。如行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡經查，被告前①因妨害風化案件，經本院以95年度易字第1571
號判決判處有期徒刑6月，被告提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2890號判決上訴駁回確定，於96年3月26日徒刑易科罰金而執行完畢；②因違反商標法案件，經本院以95年度中簡字第2880號判決判處有期徒刑3月，被告提起上訴，經本院以96年度中簡上字第199號判決上訴駁回確定。①、②案嗣由本院以96年度聲減字第5670 號裁定後，經臺灣高等法院臺中分院以96年度抗字第1136號裁定撤銷，並裁定被告所犯上開2案各減刑為3月、1月15日，應執行有期徒刑4月確定，被告已執行完畢（下稱前案）。又被告於前案執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，被告自前案執行完畢時起至本案行為時止，已逾10年，均未遭查獲任何犯罪情事，因一時思慮未周，致罹刑典，犯後願坦然面對己過，且非毫無與證人張小豐協調消費爭議之作為，堪認其確有悔意，對法律規範之認知及行為能力均無重大偏離或異常，信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞；被告至本院辯論終結時止尚未與證人張小豐調解或和解乙節，業經本院於量刑時一併參酌如前述，而雙方就本案相關消費糾紛終究屬於民事責任範疇，能否和解亦繫諸於雙方責任之釐清、就金額之認知差異及被告經濟能力之衡量，與被告之刑事責任應無必然關聯，是認被告所受刑之宣告以暫不執行為當，依刑法第74條第1項第2款規定，併宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。另為促使被告記取其行為之違法性，認於前開緩刑宣告之餘，有賦予被告一定負擔之必要，乃斟酌本案犯罪情節、被告自述個人情狀等，依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款規定，命其於緩刑期間付保護管束，並應於主文所示期間內，履行如主文所示之負擔。若違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文，其立法理由指出：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。查：
㈠被告於本院訊問時供稱：證人張小豐提出之金額8,500元、54
,500元收據2紙，皆由和伊一起前往之莊姓工作人員所開立，其中記載「張秀枝」、「8500」是伊收取第三人張秀枝所支付之費用，8,500元是平潭旅遊之行程費用等語（見本院109中簡2971卷第90-91頁），亦有免用統一發票收據2紙附卷可憑（見109他408卷第25-27頁）。
㈡次者，證人張小豐於警詢時證稱：第三人鄭陳維英於108年5
月21日有自己去臺中等語（見109他408卷第58-59頁），佐參「陳維英」同係參加平潭旅遊之成員，且於108年5月21日有匯款8,500元至被告之郵局帳戶等情，有存款人收執聯、郵局帳戶歷史交易明細及證人張小豐之通訊軟體貼文在卷可稽（見109他408卷第23頁、第71頁，本院109中簡2971卷第107頁）。
㈢綜上以觀，被告因本案從事業務活動有獲取共計71,500（8,5
00+8,500+54,500=71,500）元，核屬其本案犯罪所得，且其因安排食宿、交通而支出之成本，揆諸首揭說明，毋庸扣除，是依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就全額71,500元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至證人張小豐另陳稱其有支付7,000元予被告部分，卷內尚乏
客觀證據可證明被告確有取得上開所得，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第93條之2第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張國強聲請簡易判決處刑，檢察官林明誼到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
刑事第十五庭 法 官 鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 施佑諭中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第93條之2違反第四十條之一第一項規定未經許可而為業務活動者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
違反依第四十條之一第二項所定辦法之強制或禁止規定者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正；屆期未停止或改正者，得連續處罰。