臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴緝字第67號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 洪東華指定辯護人 馮鉦喻律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第676號、109年度偵字第8322號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表二編號1至3所示之罪，各處如附表二編號1至3所示之刑及沒收。
被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以通訊軟體LINE（下稱LINE）為聯繫工具，分別為下列犯行：
㈠於民國109年3月5日0時14分許起和丙○○聯繫約定毒品交易事
宜後，丙○○依約於109年3月5日15時57分許，至甲○○位於臺中市○區○○街000號2樓305室住處，甲○○即以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予陳惟雋，然購毒價金讓丙○○暫予賒欠。嗣丙○○於109年3月7日15時17分許至臺中市○○區○○路0段00○00號統一超商內之自動櫃員機（機臺編號00000000號），以無摺存款之方式，存款3000元購毒價金至甲○○指定之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶。㈡於109年3月9日0時32分許起和丙○○聯繫約定毒品交易事宜後
，丙○○依約於109年3月9日1時38分許，至甲○○位於臺中市○區○○街000號2樓305室住處，甲○○即以7000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予陳惟雋，然購毒價金讓丙○○暫予賒欠。
㈢於109年3月12日14時44分許以LINE網路電話和丙○○聯繫約定
毒品交易事宜後，配合警方實行誘捕偵查之丙○○遂於109年3月12日15時44分許，依約至甲○○位於臺中市○區○○街000號2樓305室住處，甲○○即以7000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予丙○○，並收受丙○○所交付前開109年3月9日購買甲基安非他命之欠款7000元及本次之購毒價金6000元（1000元暫予賒欠）共計1萬3000元現金，惟因丙○○自始無購買甲基安非他命之真意而未遂。
二、嗣甲○○旋於109年3月12日16時5分許，為埋伏之員警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票逕行搜索並拘提甲○○到案，復於甲○○上開住處扣得陳惟雋交付予甲○○之現金1萬3000元（已發還丙○○）、中國信託金融卡1張（帳號：000000000000號）、吸管1支、安非他命吸食器1組、手機3支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、甲基安非他命3包（驗餘淨重22.5784公克）等物，另自丙○○處扣得甲○○甫販賣並交付之甲基安非他命1包（驗餘淨重2.0633公克）。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報告後偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、辯護人於本院雖爭執：㈠證人丙○○之警詢證述；㈡警方在丙○○身上裝設密錄器攝錄丙○○於109年3月12日在被告住處與被告對話等錄音錄影檔案；㈢就上開㈡所示錄音錄影檔案所為勘驗及製作之譯文、翻拍照片，認或屬審判外之陳述、或有違通訊保障監察法之規定，而均無證據能力（見本院訴緝卷第141頁至142頁、第194頁、第203頁）。惟本判決以下並未引用上開辯護人爭執證據能力之事證，作為認定被告成立犯罪之證據，故不予論述其證據能力。
二、辯護人於本院固爭執證人丙○○偵訊時之證述，認因未經被告對質詰問而無證據能力（見本院訴緝卷第141頁至142頁）。
然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號刑事判決意旨可資參照）。查下述引用證人丙○○於偵查中以證人身分在檢察官前所為證述，已經依法具結，且其上開於偵查中向檢察官所為之證述，無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復經本院於審理時傳喚證人丙○○到庭具結作證並行交互詰問，顯已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，是證人陳雋於偵訊具結所為之證述，自有證據能力。
三、有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴緝卷第192頁至194頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
四、本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：犯罪事實一㈠、㈡我沒有販賣毒品，丙○○匯給我的3000元是向我購買防衛型手電筒的價金；犯罪事實一㈢我有拒絕交易，並無犯意云云；被告之辯護人則為被告辯護以：被告坦承轉讓毒品，但否認販賣犯行，本案除丙○○之供述外並無其他證據，然丙○○於審理時多表示忘記了，難認可採；又另案本院109年度訴緝字第312號判決已敘明丙○○另有其他毒品來源，與被告無關等語。經查：
一、證人即購毒者丙○○於偵查中及本院審理時到庭證稱：我會認識被告是因為曾經在網路上跟被告購買超級強光的手電筒來自用，大約距今（110年）已經是5、6年以前的事情，當時以面交付現的方式與被告交易。去年我問被告有沒有購買毒品這方面的通路，被告就成為我的毒品來源。我都是用LINE跟被告聯絡，但我們在LINE裡面不會特別講到有關毒品的數量，而是都直接約時間、地點碰面。我在109年3月5日至被告之臺中市○區○○街000號2樓住處，跟被告購買3000元的甲基安非他命，109年3月7日才用無摺存款的方式，在我住處樓下潭子區復興路一段16、18號的統一超商大運通門市，存款3000元到被告提供的中國信託銀行000-000000000000號帳戶，這是購買毒品的價金。109年3月9日凌晨1時38分許，我也是去被告華美街的住處，當天我是用7000元跟被告買1錢的甲基安非他命。另外我109年3月10日晚上被警方逮捕後配合警方誘捕，109年3月12日15時44分最後一通以LINE與被告通話，是因為我已經到被告華美街住處樓下，跟被告說我要上去了，後來大約1分鐘我就到被告家，把109年3月9日向被告購買1錢毒品之7000元回帳給被告，再以7000元向被告購買1錢甲基安非他命，但我身上只有警察交給我的1萬3000元，所以我就跟被告說這次購買毒品的7000元價金只先給6000元，被告就交給我1錢的甲基安非他命，我當天總共給被告1萬3000元，後來被告被查獲後，我就把1萬3000元認領回來。109年3月12日這次是配合警方調查假裝要跟被告交易毒品，我跟被告交易完後去上廁所，後來我打開被告住處2樓房門要離開，警察就衝進來。我這3次跟被告購買毒品，被告都有把甲基安非他命交給我，我跟被告購買甲基安非他命都是被告會先把甲基安非他命給我，我後來才會給錢，印象中在誘捕之前，我沒有當場給過被告錢，確定不是被告免費送我毒品。我只有跟被告買過1次手電筒包含電擊棒，109年就沒有再跟被告買過手電筒或電擊棒，後來跟被告都是毒品交易等語（見偵卷第211-212頁、第217頁、第365頁；本院卷第179-190頁、第195-201頁）。證人丙○○已就犯罪事實一㈠至㈢與被告交易甲基安非他命之時間、價金及過程於偵查中及本院審理時證述纂詳，前後一貫，若非親身經歷，難為如此清晰之證述；且證人上開證述業經具結，並受告知若虛偽陳述將受偽證罪之處罰，衡之常情應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述誣陷被告入罪之理，是證人丙○○前開證述，應屬可信。
二、又因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。而毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足（最高法院109年度台上字第2972號判決意旨可資參照）。查證人丙○○之上開證述，經核與如附表一所示被告與丙○○之LINE對話紀錄相符（見偵卷第369-372頁、第43頁），雖依該等對話紀錄，未直接言及交易第二級毒品，然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院108年度台上字第435號判決意旨可資參照），從而，如附表一所示被告與證人丙○○之LINE對話紀錄，自可作為證人丙○○上開證述之補強證據。且查：
㈠犯罪事實一㈠部分：由如附表一所示被告於109年3月5日與丙○
○之LINE對話紀錄觀之，被告曾提及管理室，並告知丙○○上樓時低調點、門沒上鎖等語，可認丙○○確有於109年3月5日15時52分許至被告住處，且若非被告知悉係從事嚴格查緝之毒品重罪，為避免犯行遭人發覺檢舉，何須提醒證人丙○○隱密、低調行事，是證人丙○○證稱有於前揭時間至被告上開住處購買毒品乙情，應屬可採。又被告復於109年3月7日以LINE傳送中國信託銀行之帳戶資料予證人丙○○（見偵卷第370頁），衡以證人丙○○證稱109年後即未與被告有其他交易需涉及金錢之往來，跟被告都是為毒品交易等語（見本院訴緝卷第197頁），益徵證人丙○○前開證述係屬可採。此外，並有被告指定之匯款帳戶中國信託商業銀行股份有限公司109年3月24日中信銀字第109224839061896號函暨乙○○之帳戶基本資料及交易明細表1份在卷可憑（見偵卷第291頁、第298頁），犯罪事實一㈠被告於109年3月5日販賣3000元之甲基安非他命予丙○○之事實，洵堪認定。
㈡犯罪事實一㈡部分：被告於本院審理時供稱：我是在3月9日有
借給丙○○1錢甲基安非他命，但我沒有賣他等語（見本院訴緝卷第205頁），已足認被告坦承於109年3月9日有交付毒品甲基安非他命予證人丙○○之情事。而被告於109年3月9日證人丙○○抵達其住處前，特別以LINE向證人丙○○交代「低調避過管理員詢問」等語（見偵卷第371頁），若非涉及不法，顯無須刻意避人耳目。又依如附表一所示被告與證人丙○○109年3月9日及11日之LINE對話紀錄，已可認被告有多次向證人丙○○索討金錢之情形，且證人丙○○於本院審理時亦證稱：
109年3月9日LINE對話紀錄被告傳送「老大你需要搞幾天呢」、109年3月11日被告又稱「別拖」、「我要租房」、「匯給我」等訊息，均係在向我要求給付購買毒品價金，我那段時間都只會跟被告購買第二級毒品甲基安非他命等語（見本院訴緝卷第196-197頁），再衡諸證人丙○○於109年3月12日配合警方誘捕至被告住處進行第3次交易時，確有向被告表示上次7000元、這次6000元等語，為被告所是認（見本院訴緝卷第203頁），益徵證人丙○○於偵查中證述：3月12日誘捕時，總共給被告1萬3000元，6000元是當次買的，欠的是9日的7000元等語（見偵卷第365頁）實在，足認被告前開所辯係借毒品而非販毒云云，尚難採信，犯罪事實一㈡所示被告於109年3月9日販賣7000元甲基安非他命予丙○○之事實，堪以認定。
㈢犯罪事實一㈢部分：
證人丙○○於109年3月10日晚上因另涉販賣毒品案件為警查獲後，配合警方誘捕偵查毒品來源，而於109年3月11日、12日與被告聯繫購買毒品，並於犯罪事實一㈢所示時、地，以7000元價格向被告購得甲基安非他命1包，且當場交付被告1萬3000元，其中7000元係償還3月9日向被告購買毒品賒欠之價金、所餘6000元則用以給付109年3月12日購毒之部分價金等情，除據證人丙○○明確證述如前，並有如附表一所示LINE對話紀錄在卷可參外，證人丙○○於109年3月12日甫與被告交易完畢，警方隨即於109年3月12日16時5分許持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之逕行搜索指揮書，對被告上開住處逕行搜索，扣得證人丙○○甫交付之1萬3000元現金、夾鏈袋、電子磅秤等物，有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵卷第47-50頁、第51-53頁），並自證人丙○○處扣得被告甫交付之透明結晶1包，有臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份存卷足查（見偵卷第63-71頁），該透明結晶經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重2.0633公克），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090400575號鑑驗書1份在卷足參（見偵卷第329頁）。此外，並有查獲現場照片、扣案物照片與毒品初驗照片各1份附卷足佐（見偵卷第57-59頁），足認被告於109年3月12日15時44分許確有販賣7000元之甲基安非他命1包予證人丙○○。再者，證人丙○○配合警方查緝本案被告前，早於109年3月5日、9日（即犯罪事實一㈠、㈡）即向被告洽購毒品且完成交易，業如前述，足認被告早有從事毒品販賣之往例，又證人丙○○於109年3月12日與被告聯繫後，即能順利於同日15時44分許，至被告上開住處為毒品交易，益徵被告販賣毒品之犯意，要非出於警方設計陷害始萌生，故關於犯罪事實一㈢所示毒品交易，無非係證人丙○○於另案為警查獲後，配合警方查緝上手所為不具購買真意之行為，核其性質為偵查技巧「釣魚」之運用，併此敘明。
三、被告雖以前詞置辯、被告之辯護人亦以前詞為被告辯護，惟查：
㈠按證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊
性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，此因人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，每每隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符、以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院101年度台上字第5198號判決意旨可資參照）。證人丙○○於本院審理時雖因事隔已久而表示記憶不清等語，然仍堅定證述該等期間有與被告為毒品交易；且經提示與被告之LINE對話紀錄喚起記憶後，可就被告販賣毒品之交易時間、價額及毒品價金給付情況等為陳述，並證稱偵查中所述均是據實陳述等語（見本院訴緝卷第198頁）。衡以毒品交易事涉不法，買賣雙方均不會清楚留存毒品交易數量、價額、時間等易遭司法追訴之證據，證人丙○○與被告交易之次數亦非單一，向被告取得毒品後更有販賣予他人之情事，就每次向被告購買之時間、地點及毒品數量不復記憶，概屬人之常情，尚難以此逕認證人丙○○之證述有重大瑕疵而不足採，是被告、辯護人前開所辯，難採為被告有利之認定。㈡又證人丙○○於本院審理時已明確證稱：確定109年後並未與被
告購買手電筒或電擊棒等語（見本院訴緝卷第190頁），而被告於本院審理時提出之銀行交易明細及相關網路拍賣交易等資料（見本院訴緝卷第239-334頁），僅得證明被告尚有從事其他拍賣交易，然個人事業經營與販賣毒品行為本不衝突、得以並存，復無任何證據足資認定與證人丙○○有關，故被告提出之前開資料，亦無足據為有利於被告之認定。
㈢再者，被告雖辯稱犯罪事實一㈢有拒絕與證人丙○○為毒品交易
，並無犯意云云，惟於證人丙○○配合警方實施誘捕偵查前，被告與證人丙○○已有毒品交易，且若被告無意販賣毒品，何須與證人丙○○相約於其住處見面，又豈有收下證人丙○○交付之1萬3000元款項並交付證人丙○○甲基安非他命1包之理，足認被告辯稱並無販毒犯意云云，與事實未合。
㈣又辯護人所稱證人丙○○所涉販賣第二級毒品案件，經本院以1
09年度訴緝字第312號判處罪刑在案後，迭經臺灣高等法院臺中分院以110年度上訴第445號判決、最高法院110年度台上字第4661號判決駁回上訴確定，該案判決中認定證人丙○○109年3月10日販賣之毒品來源為被告，惟依卷內證據難以認定證人丙○○另於109年2月13日販賣之毒品係來自於被告，方未依毒品危害防制條例第17條第1項規定就該部分減輕其刑，並無肯認證人丙○○之毒品來源除被告外另有其人；又證人丙○○已就向被告購買3次甲基安非他命等情證述明確如上，衡諸施用毒品者有多重毒品來源，乃事理之常，故縱認證人丙○○確有多重毒品來源，亦不能憑此遽認其不可能向被告購買毒品，自不影響本案被告販賣毒品犯行之認定。
㈤綜上所述，被告所辯顯為臨訟卸責之詞，辯護人之辯護亦與事實未合，均礙難採認。
四、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告與購毒者丙○○並無何特殊關係或特別深厚之交情，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○3次，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣，應認被告確有販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑度提高，並未較有利於行為人，當應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照）。是核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就犯罪事實一㈢所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品既遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告前因施用第二級毒品案件，經本院分別以107年度中簡字
第3111號、108年度中簡字第563號判決各判處有期徒刑6月、5月，並經本院以108年度聲字第2405號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定（下稱甲案），而於108年11月22日易科罰金之執行完畢；雖被告嗣另違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以108年度上訴字第1985號判決判處有期徒刑4月確定，上開3案嗣另經臺灣高等法院臺中分院於109年5月8日以109年度聲字第962號裁定定應執行刑有期徒刑1年1月確定（下稱乙案），然被告所犯上開施用毒品之數罪（甲案），已於乙案定應執行刑之裁定前執行完畢，不因嗣後定其應執行之刑而影響先前已執行完畢之事實，仍有累犯規定之適用（最高法院104年度台非字第97號判決要旨可資參照）。被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，足認被告就刑罰之反應力薄弱，執行完畢後復故意再犯刑法所不許之行為，法敵對意識高漲，應延長其矯正期間以助被告重返社會，是認有加重其刑之必要，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項前段規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重者外，均加重其刑。
㈡被告已著手於犯罪事實一㈢所示販賣第二級毒品行為之實行，
惟因買家丙○○係配合警方實施誘捕偵查，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分，原即未依累犯規定加重，僅依該條規定減輕之）。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以被告矢口否認犯行之犯罪後態度，被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為3次，其中第3次僅為未遂階段，各次販賣毒品之數量、價金，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院訴緝卷第210頁），被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見（見本院訴緝卷第210-213頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、按數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告除本案外尚有其他案件尚未判決確定，是依上開說明，本案被告所犯數罪，本院爰僅為各罪宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑。
肆、沒收部分：
一、被告就犯罪事實一㈠販賣第二級毒品予證人丙○○之價金3000元，雖於109年3月5日交易時證人丙○○先暫予賒帳，然經被告以LINE訊息催討後，證人丙○○業於109年3月7日以無摺存款方式存款3000元至被告之指定帳戶，此經證人丙○○於偵查中證述明確（見偵卷第364頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司109年3月24日中信銀字第109224839061896號函暨帳戶基本資料及交易明細1份附卷足憑（見偵卷第289頁、第291-307頁），應認該3000元係被告之犯罪所得。又金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，併考量現行刑法沒收之意旨在於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告本案販賣毒品所得現金，應已與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形。基此，在被告住處扣案之現金9400元（見偵卷第53頁），其中3000元部分，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收，其餘部分則難認與本案有關，而無庸宣告沒收。至被告就犯罪事實一㈡販賣第二級毒品予丙○○之價金7000元，證人丙○○於109年3月9日交易時暫予賒欠，至109年3月12日即犯罪事實一㈢配合警方誘捕偵查時，證人丙○○方與該日之購毒價金6000元（1000元暫予賒欠）一併給付共1萬3000元予被告，然因被告於該日旋遭警方逕行拘提，該1萬3000元業據警方扣案後返還予證人丙○○，有臺中市政府警察局第四分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份在卷足憑（見偵卷第51-53頁、第75頁），則被告就犯罪事實一㈡、㈢應認未實際獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。
二、扣案之甲基安非他命4包（毛重22.5784公克、0.0085公克）（見本院訴字卷第237頁，本院109年度院安保字第243號扣押物品清單），被告於本院審理時供稱係施用剩下的等語（見本院訴緝卷第204頁），並有員警之職務報告1份附卷足憑（見偵卷第331頁），雖經鑑驗雖確含第二級毒品甲基安非他命成分（見偵卷第321頁），然並無證據證明和本案被告販賣毒品案件有何關聯，爰不宣告沒收。另扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重2.0633公克），係查獲被告犯罪事實一㈢販賣予證人丙○○未遂之毒品，且經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命成分（見偵卷第329頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪
主文項下宣告沒收銷燬。而直接用以盛裝甲基安非他命之外包裝袋1只，以目前採行之鑑驗方式無法將毒品成分完全析離，亦無析離實益，爰併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
三、其餘扣案之電子產品（手機）3支、中國信託金融卡1張（帳號：000000000000號）、吸管1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、吸食器1組（見本院訴字卷第241頁，本院109年度院保字第1098號扣押物品清單），被告於本院審理時供稱：Samsung廠牌灰色手機有用來與證人丙○○聯繫，其他均與本案犯罪無關，吸管1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、吸食器1組均係供施用毒品所用，因為本身有重大疾病，怕吸食過量等語（見本院訴緝卷第204頁），又中國信託金融卡為乙○○所申辦，非屬被告所有（見偵卷第291頁），且經核卷內並無證據足認該等物品與本案被告之販賣毒品犯行有何關聯，爰僅就Samsung廠牌灰色手機依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪之主文項下宣告沒收。
乙、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於109年3月12日12時許，在臺中市○區○○街000號2樓305室住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點燃後吸食毒煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1
款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。復按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定。提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。次按毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。則其再犯（含3犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，既非「3年內再犯」，即應依第3項規定再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。（最高法院109年度台上字第3260號判決要旨可資參照）。再按依毒品危害防制條例所為之觀察、勒戒，屬保安處分之一種，故觀察、勒戒處分之執行，於觀察勒戒處分執行條例未規定之事項者，自應適用保安處分執行法之相關規定；而依保安處分執行法第4條之1規定，宣告多數保安處分，期間相同者，執行其一。再者，毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒，係針對施用毒品之「行為人」本身所為矯治處分，是不論其施用毒品犯行之次數多寡，倘係在其執行觀察、勒戒前所為之施用毒品行為，均為觀察、勒戒矯治之對象，而為該觀察、勒戒處分之效力所及。從而，就同一行為人先前多次之施用毒品行為，僅需以單一之觀察、勒戒為已足，無庸就行為人之多項施用毒品犯行分別施以多次之觀察、勒戒。
四、經查：㈠被告上開施用第二級毒品犯行，業據被告於偵查中及本院審
理時均坦承不諱（見偵卷第227頁；本院訴緝卷第134頁、第211頁），並有被告之正修科技大學超微量研究科技中心109年3月26日尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（見毒偵卷第133頁、第135頁）。又被告於109年3月12日為警查獲時，於被告之臺中市○區○○街000號2樓305室住處內扣得毒品吸食器1組及透明結晶3包，吸食器內之褐色結晶及透明結晶3包經送驗均確含第二級毒品甲基安非他命成分，有警員職務報告及衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090500015號鑑驗書各1份存卷足查（見偵卷第331頁；本院訴字卷139頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告前因施用第一級毒品，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察
勒戒，嗣裁定施以強制戒治，於94年10月14日因停止其處分而執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第348號、第349號為不起訴處分確定，被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，已逾3年之109年3月12日再犯本案施用第二級毒品犯行，本即應由檢察官依修正後之毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定向本院聲請送觀察、勒戒；然被告因另案於108年7月26日之施用第二級毒品案件，業經臺灣高等法院臺中分院以109年度上易字第1032號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經於110年3月5日入所執行後，已於110年4月9日因無繼續施用傾向執行完畢釋放，而由臺灣高等法院臺中分院以109年度上易字第1032號判決諭知免刑等情，有上開判決書及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院訴緝卷第157-169頁、第68頁），從而，被告本案施用第二級毒品犯行，既在被告上開執行觀察、勒戒前所為，為該次觀察、勒戒處分之效力所及，揆諸前開說明，檢察官就被告本案施用第二級毒品之犯行提起公訴，乃欠缺訴追條件，程序違背規定且無從補正，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第47條第1項前段、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 尚安雅
法 官 林忠澤法 官 王怡蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青中 華 民 國 110 年 11 月 25 日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
時間 內容 109年3月3日 （週二） （被告） 19:29 在嗎 （丙○○）19:29 在啊 19:29 哥怎麼了 （被告） 19:29 給低價幫忙消掉 19:30 換批 （丙○○）19:34 (網路通話4分19秒) （被告收回訊息） （被告收回訊息） （丙○○）19:35 嗯嗯 109年3月5日 （週四） （丙○○）00:14（網路通話0分11秒） 00:39（網路通話0分31秒） 06:29（網路通話5分24秒） （網路通話0分35秒） （被告） 14:48 等一下到時，管理室打給我，別 進來，被管理員唸了 （丙○○） 好 14:54 我現在才要出發 14:54 我不小心睡著了 15:36（網路通話取消） 15:37 我到了 15:37（網路通話0分9秒） 15:38（網路通話0分8秒） （被告） 15:49（未接來電） 15:49 你上來時低調點 15:49（未接來電） 15:49 門沒鎖 15:52（未接來電） （丙○○）15:52 好 （被告） 15:52 話多的跟雞擺毛一樣 15:56（未接來電） （丙○○）15:57（未接來電） 109年3月7日 （週六） （被告） 15:02 （傳送中國信託帳號822- 0000-0000-0000號帳號之圖片） 15:02（網路通話0分14秒） （丙○○）15:21（網路通話0分54秒） 109年3月8日 （週日） （丙○○）13:35（網路通話0分50秒） （被告收回訊息） （丙○○）14:27 晚上講 我現在在彰化 （被告） 14:23 你沒存吧 （丙○○）14:24（網路通話1分09秒） 109年3月9日 （週一） （被告） 00:32 幹 （丙○○）00:33 我要忙完了啦 00:33 今天我一定過去 00:33 你放心 （被告） 00:33 忙什麼 00:34 有妞要帶我去啊 （丙○○）00:34 下午幫朋友搬家 然後他請吃飯 現在在他家做聊天 00:34 屁 都公 00:34 我也要走了 00:34 等我 （被告） 00:48 不等 （丙○○）00:48 路上了啦 （被告） 00:49 幫我買粗的 （丙○○）00:49 粗? 00:48 吃得嗎 （被告） 00:54 嗯嗯 （丙○○） 隨便我買喔 （被告） 01:13 嗯 01:26 到了直接走上來打給我，低調避 過管理員詢問 （丙○○）01:26 收到 01:26 快到了 01:38（網路通話0分3秒） （被告） 23:17 老大 23:18 你需要搞幾天呢? （丙○○）23:40（網路通話0分41秒） 109年3月10日（週二） （丙○○）18:50（網路通話0分12秒） （被告） 19:01 你晚點再來 19:01 不然多跑一趟 （丙○○）19:03（網路通話0分55秒） 109年3月11日（週三） （丙○○）01:06（網路通話0分15秒） 02:06（網路通話1分12秒） （被告） 02:08 我在問了 02:08 正準備出發 （丙○○）02:26 還要多久? （被告） 02:27 你是要多少 （被告收回訊息） （丙○○收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告） 02:30 刪 02:30 你怪怪的喔 （丙○○）02:30 那你拿到再跟我說好了 02:31 沒有啊 （被告） 02:31 我拿到什麼 （丙○○）02:31 先睡了 （被告） 02:31 整篇刪 02:31 截圖給我 （丙○○）02:32 嗯 （丙○○將與被告之對話紀錄整篇刪除，僅剩空白頁面） （被告） 19:43 ? 19:44（未接來電） （丙○○）23:30 我這兩天 在陪我老婆 （被告） 23:36 我需要你該給我的 23:36 別拖 23:37 我要租房 23:37 你陪歸陪，匯給我吧 （丙○○）23:45 我知道 23:46 哥 我明天在過去找你 我老婆不 知道我有錢 （被告） 23:48 ? 109年3月12日（週四） （丙○○）14:44（通話取消） 14:45（網路通話0分10秒） 15:43（網路通話0分19秒） 15:44（網路通話0分14秒）附表二：
編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一㈠ 甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之犯罪所得新臺幣參仟元、Samsung廠牌灰色手機壹支均沒收。 2 犯罪事實一㈡ 甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之Samsung廠牌灰色手機壹支沒收。 3 犯罪事實一㈢ 甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之Samsung廠牌灰色手機壹支沒收；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重貳點零陸參參公克）沒收銷燬之。