臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第1768號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 傅嘉平
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 陳冠仁律師
王邵威律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第22589號），本院判決如下：
主 文傅嘉平犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之手槍壹把及子彈參顆均沒收。
犯罪事實
一、傅嘉平明知具殺傷力且可發射子彈之非制式手槍、子彈，未
經許可不得持有，竟仍基於持有非制式手槍、子彈犯意，於民國110年2、3月間，在臺中市東區某處，以新臺幣（下同）45,000元之價格，藉由李臻金（由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第26276號提起公訴，由本院以111年度訴字第272號案件審理中）之介紹，向真實姓名年籍不詳之成年男子「王銘伸」購買具殺傷力且可供擊發適用子彈之非制式手槍1把（槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈5顆，即予持有之。嗣經警於110年7月11日20時48分許，在臺中市○區○○路000號310號房查獲，扣得傅嘉平所有之上開非制式手槍1把、非制式子彈5顆而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告傅嘉平及其辯護人爭執本案扣得槍枝及子彈乃經員警非法搜索而扣得，不具證據能力等語，經查：
（一）本案查獲經過經本院於準備程序時勘驗員警密錄器，結果略以：勘驗標的：110年7月11日法堤商旅監視器錄影畫面 檔案名稱：PBIO0655 畫面時間：2021/07/11 20：41：56起 檔案時間：38秒 在走廊中間及走廊轉角處有兩名身穿便服的人，各自待在原地面向著走廊盡頭方向。檔案時間28秒時，從走廊的盡頭走出另外一人，該人並直接進入走廊盡頭轉角處的一間房間，而原先在走廊上兩名身穿便服之人也陸續進入該房間。 勘驗標的：110年7月11日法堤商旅員警密錄器錄影畫面 檔案名稱：2 畫面時間：2021/07/11 20：45：40 至 20：55：41 檔案時間：10分1秒 備 註：勘驗畫面時間 2021/07/11 20：46：30至20：47：50部分 【畫面時間20：46：30 至 20：47：50】在房間外等候的警察，聽見開門的聲音後，未經房間內之人同意允許就要直接進入走廊轉角處的一間房間，而房門原先只打開一半，無法看到房間裡面的完整情況，接著警察將房門推開進到房間後，就立刻要壓制房間內的一名男子，錄影畫面開始出現劇烈的晃動，警察這時表明渠等是警察，並要求男子配合，最後該名男子被警察合力壓制在地並將其雙手上銬。
有本院110年11月1日勘驗筆錄在卷可考（本院卷第59至60頁），可見員警於被告開門而尚未將門全部打開之際，即立刻強行進入屋內，而員警斯時既未出示其等證件或徵得被告之同意則逕自將門推開，闖入被告所在旅館房內，是本案員警以上開違背程序規定之手段強行進入，自無從認係「合法進入之場所」，是縱認員警有合理懷疑該房之住宿房客有犯罪之嫌疑，惟該310號房既非公共場所，亦非員警得合法進入之場所，而顯與警察職權行使法第6條第1項之規定不合。從而，本案員警擅自進入被告所處旅館房內搜索，隨後以妨害公務等罪嫌逮捕被告，並進而扣押被告放置於上址屋內床上之槍枝及子彈，其等既非依法定程序行使職權，自難謂被告阻擋員警進入之行為涉有何妨害公務之罪嫌，而本案員警據此搜索扣押所得之槍枝及子彈是否具有證據能力，即屬可疑。
（二）次按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」、「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」、「前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之」、「第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」、「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第131條第1項至第4項、第158條之4分別定有明文。次按刑事訴訟法第131條第4項關於無票搜索後未依法陳報法院者，審判時法院「得」宣告所扣得之物，不得作為證據之規定，其立法理由已說明對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂該第4項之規定，賦與法院自由裁量之權限，使法院得斟酌人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準，此與同法第158條之4關於違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，適同其趣旨，咸認法院就上開違法取得之證據有無證據能力，得審酌上開標準加以裁量（最高法院100年度台上字第2539號判決意旨參照）。查本案員警雖以其等於執行守望勤務時見被告及其友人行跡可疑，且經詢問旅館房務人員後，知悉被告及其友人已入住約1週之久，因此事實而心生懷疑被告及其友人有施用毒品、群聚毒趴等情事，基於擔心證據遭湮滅之急迫考量，遂逕自闖入被告及王少蒲所承租之屋內，有員警職務報告可佐（偵卷第45至46頁），堪認本案員警確係基於緊急，而符合前揭所謂「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」之逕行搜索前提要件；然而，事後其等並未於執行後3日內向該管檢察署檢察官及法院報告，該搜索亦顯不符合刑事訴訟法第131條所定之逕行（或緊急）搜索等要件、程序，因此所扣得之物即本案扣案槍枝、子彈，是否得為本案之證據，依前述說明及同法第131條第4項之規定，法院得斟酌與同法第158條之4關於違背法定程序取得之證據相同標準之人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準加以裁量。
（三）依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，認本案扣得之槍枝、子彈仍得為本案證據使用：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。
2.經查，員警雖係以違反法定程序之方式扣得本案槍、彈，然參酌上揭所述，其等既已獲得情資認被告及其友人於上址屋內恐有涉及毒品案件之嫌疑，而旅館非屬一般民眾之居處，其進出、退宿與否等狀況實屬難以預測，是就被告及其友人有無可能於員警依法聲請搜索票之期間內離開或就所涉犯行之證據加以處理、湮滅，自屬浮動未知。依此以觀，員警依當下情況堪認並非刻意而未為聲請，縱使客觀上違背法定程序，仍難認其等違背法定程序之程度重大。
3.再且，本案違法搜索所扣押之槍、彈，性質屬物證（非供述證據之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案之槍枝、子彈具殺傷力，嚴重危害社會治安，且本次查獲之地點乃被告所短暫承租之旅館房間，對於隱私權之侵害亦難謂與一般住宅相衡，可認相較於警方違法搜索的行為對被告之侵害，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。又被告所持有之本案槍、彈，依刑法第38條第1項規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯罪行為人與否，均應沒收之，職此，被告對於本案槍、彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。末專以本案而論，苟員警持此情資及相關檢舉線索，事先向本院聲請核發搜索票，經法院核發搜索票後即斷然可對上開旅館房間實施搜索，換言之，如依法定程序，有發現該證據之必然性；然此同時卻無法防免時間上，因法院核發搜索票流程之耽擱，徒增社會大眾蒙受被告持有槍枝之潛在風險。故本案若禁止使用上開槍枝之證據，不啻要求員警甘冒被告湮滅槍枝物證之風險，而顯屬過苛且不符人性之期待，對於預防將來違法取得證據之效果有限，顯非「證據排除法則乃在促令員警適法執行職務之本旨」，自應認本案實施逮捕員警考量自身及大眾安全性，因此致生之證據取得違法，對被告訴訟上防禦並無重大不利益，始屬的論。自不得僅因警方違法執行搜索可非難性較輕之錯誤，即認扣案之槍枝無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。況縱經法院依比例原則及法益權衡原則認定承辦警員無令狀搜索所取得之證物有證據能力，亦非謂承辦警員之無令狀搜索即因而取得合法之身分，而無其他責任可言；其主管機關自應依法檢視該等警員作為是否有應依法負擔之責任，而無「法院一旦承認無令狀搜索取得證據之證據能力，將致無法預防將來警方違法取證」之疑問，故本案並無禁止使用搜索所扣得證物之必要。
4.綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案違法搜索扣押對被告之隱私權固然有所侵害，員警違法取得證據亦對被告訴訟上防禦造成不利益，惟被告持有具殺傷力之本案槍、彈行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是衡酌本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是本案扣得之槍枝及子彈（含槍彈之鑑定書等衍生證據），認均有證據能力，而得採為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序時表示同意當作證據等語（本院卷第60至61頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第324頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
三、除上揭所述槍、彈及衍生之鑑定書外，其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第158條之4反面規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理時均坦承不諱（偵卷第53至60、61至65、245至249、429至433頁、本院卷第57至65、321至331頁），核與證人王少蒲於警詢時所為證述（偵卷第99至103頁）大致相符，復有員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片、現場及扣案物品照片各1份（偵卷第45至4
6、105至111、117至121、141至151、169至201頁）在卷可證，並有扣案之非制式手槍1把及子彈5顆可佐。又扣案之手槍1把，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又扣案之子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局110年8月17日刑鑑字第1100071361號鑑定書在卷可考（偵卷第311至312頁），是被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。至起訴意旨誤載起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有非制式手槍罪，業據公訴人於本院審理時當庭更正（本院卷第322頁），並經本院告知被告知悉，無礙其防禦權之行使，本院自無庸變更起訴法條，附此說明。
（二）被告自110年2、3月間某日開始持有上揭非制式手槍及具殺傷力之子彈時起，至110年7月11日20時48分許為警查扣時止，均為持有行為之繼續，皆應論以繼續犯之實質上一罪。
（三）本案被告持有具殺傷力子彈之數量雖係5顆，惟因持有客體種類相同（即同為子彈），且侵害相同之社會法益，故僅構成非法持有子彈罪之單純一罪。
（四）關於被告同時持有具殺傷力非制式手槍及子彈之部分，係以一持有行為觸犯上開非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
（五）至被告雖於警詢、偵查中先後稱其槍枝來源為綽號「剉冰」、「李冰」之年籍不詳成年男子，嗣於本院準備程序時改稱其槍枝來源為李臻金及王銘伸等語，然經本院函詢臺中市政府警察局第二分局及臺灣臺中地方檢察署檢察官有關是否因被告供述而查獲槍枝來源乙節，經臺灣臺中地方檢察署函覆稱「被告李臻金於本署110年度偵字第26276號（尚在偵查中）供稱被告所持有之槍、彈，係向其所介紹之王銘伸處所購得；而王銘伸現由本署通緝中」等語，有該署110年12月9日函文可考（本院卷第107頁），是依前開函覆內容，已難認檢警有因被告供述，查獲槍枝之來源，故縱李臻金部分業據臺灣臺中地方檢察署檢察官以幫助非法持有具殺傷力之手槍及子彈罪提起公訴，有該署110年度偵字第26276號起訴書可佐（本院卷第119至123頁），仍難認已因被告供述查獲本案槍、彈來源，本案當不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力非制式手槍及子彈均屬違禁物，未經中央主管機關許可不得持有，竟仍向王銘伸購買而取得具殺傷力之非制式手槍及子彈並持有之，其所為對社會治安影響甚鉅，實值非難；暨審以被告犯後坦承犯行之態度及其於本院審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院卷第330頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。查扣案之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後認有殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局110年8月17日鑑定書1紙在卷可考（偵卷第311至312頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告所犯非法持有非制式手槍之罪刑項下宣告沒收之。又扣案剩餘之子彈3顆（共扣案5顆，其中2顆已擊發），亦應依上開規定一併宣告沒收。至其中2顆因擊發後已不具子彈之完整結構，亦失去其效能，而不具殺傷力，已非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款列管之彈藥，非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 林芳如法 官 林怡姿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃泰能中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。