臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第859號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張武雄選任辯護人 何湘茹律師(法律扶助律師)被 告 楊健鑫選任辯護人 曾仰君律師(法律扶助律師)上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8702號），本院判決如下：
主 文張武雄共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之新臺幣肆萬元犯罪所得、空氣槍壹枝及電擊棒壹支均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊健鑫共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣曾錦源(原名曾千睿)前因買賣房屋而與房屋仲介人員發生金錢糾紛，遂委由張武雄代為教訓該房仲業者，並協議以新臺幣（下同）13萬元作為酬勞。詎張武雄與綽號「大仔」的楊健鑫，竟共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於民國110年3月3日21時許，由張武雄駕駛其向不知情之王文志借用之車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載楊健鑫，攜帶客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之空氣槍1枝(含彈匣1個，下同，經鑑定結果未具殺傷力)、電擊棒1支，一同前往曾錦源位在臺中市○○區○○路00號住處，抵達後，張武雄持電擊棒、楊健鑫持空氣槍上樓，由楊健鑫持空氣槍指曾錦源之頭部、張武雄持電擊棒在旁加以恫嚇，以此強暴、脅迫方式至使曾錦源不能抗拒後，張武雄隨即在現場搜刮曾錦源之財物，因搜尋未果，張武雄和楊健鑫接續前開加重強盜犯意及共同基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯意聯絡，由楊健鑫在上開住處等候並控制現場，張武雄則逼迫曾錦源搭乘其所駕駛之上開車牌號碼000-0000號租賃小客車，前往臺中市○○區○○路0段000○0號中華郵政股份有限公司草湖郵局(下稱郵局)，於同日21時46分許抵達後，由張武雄持曾錦源之中華郵政帳號00000000000000號帳戶提款卡插入郵局自動櫃員機，欲以該郵局帳戶提款卡提款，然因曾錦源緊張而輸入錯誤之提款密碼，致張武雄無法自上開郵局帳戶提領款項，張武雄遂要求曾錦源提供另一臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）帳號0000000000000號帳戶之提款卡，逼迫曾錦源告知新光銀行帳戶密碼後，由張武雄將上開新光銀行提款卡插入郵局自動櫃員機並輸入密碼，使該自動櫃員機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而以此不正方法由該自動付款設備提領1萬9,000元得手後，旋即駕車搭載曾錦源返回上址後，張武雄復喝令曾錦源將配戴於手上之勞力士手錶交出（價值70萬元），而楊健鑫於上開過程中向曾錦源恫稱：「你不要再把這件事講出去，不然你希望我來找你嗎？」等語，曾錦源因慮及自己及家人之安全，於不能抗拒之情形下，將配戴之勞力士手錶交與張武雄。其後張武雄自上開提領之1萬9,000元現金朋分3,000元與楊健鑫，張武雄並於同年3月4日17時許，前往臺中市○區○○路0段000號大千當舖，將上開勞力士手錶向不知情之遲守志典當得款10萬元後，再朋分3萬元與楊健鑫。嗣經員警於同年月7日14時10分許，前往張武雄位於臺中市○○區○○路000號居處搜索，扣得張武雄所有之電擊棒1支、空氣槍1枝、贓款4萬元，因而查悉上情。
二、案經曾錦源訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，本案被告張武雄及楊健鑫辯護人均於準備程序中爭執證人即告訴人曾錦源於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第195頁、第237頁），是證人即告訴人於警詢時之陳述，因屬被告張武雄、楊健鑫以外之人於審判外之言詞陳述，經查尚無刑事訴訟法第159條之3所定之例外情形，依上開規定，證人曾錦源於警詢時之陳述，應無證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。再者，刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。本案證人即告訴人於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，並已依法具結(見偵卷第395至397頁)，且被告楊健鑫之辯護人就告訴人偵訊之證述欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此自具有證據能力，且告訴人於本院審理中業已到庭接受交互詰問，被告楊健鑫對質詰問權之保障亦已獲實踐，而完足為經合法調查之證據，依照上開說明，告訴人於偵查中經具結之證述，均應有證據能力。被告楊健鑫之辯護人辯稱告訴人於偵查中之證述無證據能力云云(見本院卷第237頁)，尚難憑採。
二、除前述證據外，本判決下述所引用被告張武雄、楊健鑫以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及辯護人等於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告張武雄固坦承有於前開時、地，拿出電擊棒並按壓電流開關發出聲響恐嚇告訴人、被告楊健鑫拿出空氣槍向告訴人恫稱：「來這枝你跟我買回去，你看你要出多少錢」等語，並由被告張武雄搭載告訴人去草湖郵局提款，被告楊健鑫在告訴人住處2樓等待，郵局提款卡提領失敗，新光銀行提款卡則提領1萬9,000元，嗣將其中3,000元分與被告楊健鑫，並將取得之告訴人勞力士手錶典當，得款10萬元，其中3萬元分與被告楊健鑫之事實；被告楊健鑫固坦承有於上開時、地，拿出空氣槍向告訴人恫稱：「來，這枝槍你買回去」、「不是我說多少就多少，我說100萬，難道你要用100萬買？」等語，並於被告張武雄和告訴人前往提款時在告訴人住處2樓等待，嗣拿到1萬9,000元其中的3,000元及勞力士手錶10萬元其中的3萬元等情，惟均矢口否認有何加重強盜犯行，被告張武雄辯稱：我只是拿電擊棒恐嚇告訴人，只有恐嚇取財云云；被告張武雄辯護人則為被告辯稱：被告張武雄於本案並無不法所有意圖，僅成立恐嚇危害安全等語；被告楊健鑫辯稱：我拿空氣槍出來恐嚇告訴人，只有恐嚇取財云云；被告楊健鑫辯護人則為被告辯稱：被告楊健鑫並無恐嚇取財之犯意，僅係單純在現場等被告張武雄，並未著手為恐嚇取財之構成要件行為，應論以幫助恐嚇取財等語，經查：
㈠、被告2人有於上開時、地，以前揭方式，對告訴人為強盜等情，有下列證據可證：
1、據證人即告訴人⑴於偵查時證述：我因為賣房子，借款700萬元，但最後只拿回44萬多元，被告張武雄說可以去教訓房仲，我就請被告張武雄幫忙修理房仲，但是被告張武雄最後沒有去教訓房仲。當初被告張武雄說要13萬元，我有先支付定金2萬元，110年3月3日21時許，當時母親跟外勞都在家，被告張武雄與楊健鑫說到樓上說，後來到樓上我的房間，被告張武雄就把門關上，被告楊健鑫就莫名其妙拿1枝槍出來指著我的頭，說要跑路了，這枝槍要賣我100萬元，後來被告楊健鑫把槍放在桌上，說「這枝就是100萬啦，我知道你有錢，不要騙了」，我覺得很害怕，被告張武雄這時拿電擊棒在旁邊威嚇，且拿電擊棒戳我，後來被告張武雄就說「聽我大哥的話啦，去把錢拿出來，我知道你賣房子有錢」。後來被告張武雄、楊健鑫就在我的房間翻箱倒櫃，還要我拿出皮夾，要我去提領現金，之後被告張武雄帶我去草湖郵局領錢，這時被告楊健鑫還留在我家，因為要控制我的家人，當時家裡還有母親及外勞，我很害怕才去領錢，提款卡一開始是被告張武雄插入提款機，後來我按錯郵局密碼，郵局提款卡被鎖卡不能提領，被告張武雄便要我告知新光提款卡密碼，換被告張武雄按密碼，新光提款卡被提領了1萬9,000元，被告張武雄提領完後載我回家叫我上樓，一直問我勞力士手錶到底多少錢，我騙被告張武雄是假的，但還是被被告張武雄拿走了，被告楊健鑫要我不要報警，說如果我去報警，絕對會來找我，要把我押到山上，絕對給我死等語(見偵卷第395至397頁)；⑵於本院審理時證述：我於109年12月間有賣1棟房子，於110年1月中旬，委託被告張武雄之姪子張良榮拆監視器，張良榮來勘驗現場時，有跟張良榮說賣房子的過程中，被房屋仲介用很多名目凹了很多錢，後來過沒幾天張良榮跟被告張武雄來拆監視器，施工過程中被告張武雄來找我，並主動提及我被仲介凹了很多錢這件事情，然後表示說要幫忙教訓一下房仲，就是打對方，一開始我拒絕，但被告張武雄一直說要幫我，才答應請被告張武雄幫忙處理，我說花2萬元處理就好，但被告張武雄說要花13萬元才處理得起來，我就答應13萬元處理，後來又過了幾天，被告張武雄來住處說要先付2萬元的訂金，之後又過了2星期左右，被告張武雄又說處理的費用不夠，要我再給被告張武雄7萬元，我當下有去領錢給被告張武雄，之後被告張武雄有陸續跟我要錢，但詳細金額我無法確定了，後來被告張武雄只有傳1個附近賣房子的廣告給我看而已，但被告張武雄連房仲長怎樣都不曉得，110年3月3日21時許，被告張武雄、楊健鑫到我住地方，上2樓之後，被告張武雄站在我前面，拿出並按下電擊棒指著我，發出啪啪啪的聲音，被告楊健鑫拿1枝槍指著我的頭，說「不然這枝槍賣你100萬元」、「我要跑路」、「你把錢老實給我交出來」，叫我門關起來，然後要我把全部的錢都拿出來，被告楊健鑫指使張武雄搜刮，當時母親和外勞在1樓，我會怕，之後被告楊健鑫叫張武雄載我去郵局領錢，因為被告楊健鑫持槍在家，母親也在家，所以才會依照被告張武雄、楊健鑫的指示去領錢，後來到草湖郵局時，我有1張新光提款卡，還有1張郵局提款卡，有1張提款卡因為緊張，密碼按錯了，按了3次，後來領了1萬9,000元，提款時手上戴的是被搶的勞力士手錶，回來時被告楊健鑫坐在2樓，但房間有再被翻過的跡象，被告張武雄和楊健鑫要離開時，被告張武雄要我把勞力士手錶拿下來給他，被告楊健鑫也說你不准給我報警，報警絕對會來找我，這件事情後我就趕緊離開了等語(見本院卷第548至553頁、第557頁至562頁、第566至567頁、第581至585頁、第587至592頁)。
2、證人即共同被告張武雄⑴於警詢時供稱：我於110年3月3日和被告楊健鑫，前往臺中市○○區○○路00號找告訴人時有攜帶電擊棒及空氣槍，當天告訴人請我跟被告楊健鑫到2樓的房間洽談，當時我手上拿著電擊棒，被告楊健鑫手拿空氣槍，勞力士手錶是告訴人自己從手上拔下來給我跟被告楊健鑫，我於110年3月4日17時20分許拿勞力士手錶去臺中市北區漢口路4段的大千當舖以10萬元典當了，是告訴人要我載他去提款的，提款金額為1萬9,000元，當時被告楊健鑫留在告訴人2樓家中等我和告訴人等語(見偵卷第93至97頁)；⑵於偵查時以證人身分具結證述：3月3日去告訴人住處時，有向被告楊健鑫說要去找告訴人拿錢，在告訴人住處時，被告楊健鑫把槍放桌上，問告訴人槍多少錢要買，不然賣100萬元好了。
被告楊健鑫在我與告訴人去提款時，就知道我和告訴人是要去領錢。是我持提款卡插入提款機，但告訴人密碼按錯，郵局提款卡遭鎖卡後，告訴人拿出第2張提款卡，由我操作提款1萬9,000元，有拿3,000元給被告楊健鑫，其他花掉了，典當勞力士手錶10萬元，其中3萬元給被告楊健鑫，剩下7萬元歸我，我花到剩下扣案的4萬元，被告楊健鑫只有對告訴人說報警會去找他算帳等語(見偵卷第355至358頁)；⑶於本院審理時以證人身分具結證稱：告訴人於109年有請我教訓房仲，本來談是13萬元，告訴人先給我2萬元的訂金，然後過幾天又給我2萬元，後來110年年初的時候，告訴人又給我7萬元，因為我還要租車子跟一些開銷，我還有再去跟告訴人要，總共拿了13萬多元，但我還沒去打房仲，於110年3月3日，我開1臺車號000-0000號租賃小客車，載被告楊健鑫一起到告訴人住處，當時告訴人家中還有母親和外勞，我帶電擊棒，被告楊健鑫帶空氣槍，上2樓後，被告楊健鑫把空氣槍拿出來，並放在桌上說要告訴人拿100萬元買下來是恐嚇，不是為了索討教訓房仲的酬勞而是要告訴人買空氣槍的意思，我拿電擊棒在告訴人旁邊，將電擊棒通電發出聲響。我和告訴人去領錢，但被告楊健鑫在告訴人2樓的房間等我們回來。新光銀行是我插卡的，我要告訴人講密碼，然後我按，領了1萬9,000元後開車回到告訴人的住處，出來之後有拿3,000元給被告楊健鑫，勞力士手錶原本是戴在告訴人手上，領完錢後回到告訴人房間，告訴人自己拔下來讓我們拿去典當，告訴人拔手錶時被告楊健鑫有在旁邊，後來隔天我去典當10萬元，有拿3萬元給被告楊健鑫。被告楊健鑫有跟告訴人說「你不要把這件事情講出去，不然你希望我來找你嗎」等語(見本院卷第325至326頁、第330頁、第337至342頁、第344頁、第351至352頁、第355至357頁、第359至363頁、第365至367頁)。
3、證人即共同被告楊健鑫⑴於警詢時之供述：去找告訴人前我向被告張武雄提議，是否去借1把道具槍，反正告訴人也無法分辨真假，如果告訴人不把我們當一回事，我們就將道具槍賣給告訴人，看告訴人要用多少錢跟我們買也算是嚇嚇告訴人。當天由我負責攜帶空氣槍，110年3月3日到告訴人住處，進到屋内我便將空氣槍拿出來放在桌上，然後跟告訴人說「來，這枝你給我買回去，你看你要出多少錢」，告訴人問我要賣多少錢，我就跟告訴人說「你問我多少錢，你就要出多少錢喔，如果我喊價100萬，你難道要用100萬跟我買嗎」，當時告訴人說身上沒有錢，要我們自己拿提款卡去領錢，被告張武雄說要告訴人自己去提領，被告張武雄先帶告訴人去領錢，然後我在告訴人住處等，被告張武雄說總共領1萬9,000元，有拿3,000元給我，勞力士手錶共典當10萬元，有拿3萬元給我等語(見偵卷第106頁、第111至114頁)；⑵於偵查時之供述及以證人身分具結證述：幾個月之前被告張武雄講告訴人要花錢，請被告張武雄去打告訴人所認識的房仲，且被告張武雄前後因為這件事跟告訴人拿共19萬元。於110年3月3日我和被告張武雄去找告訴人，空氣槍是要去告訴人住處時，被告張武雄給我看這把槍，並問我這把槍像不像，當時我是把槍放在口袋內帶進告訴人住處，電擊棒是被告張武雄持有，我把槍放在桌上，對告訴人說「這把槍買回去，你自己去處理」，告訴人問要多少錢買，我回「如果講100萬元，難道你就要拿100萬元嗎？」，當時被告張武雄有在旁邊罵告訴人「莊孝為」，告訴人後來說不然提款卡內有錢，要我們自己去領，被告張武雄說要告訴人自己去領，我則在告訴人房間內玩行動電話，後來被告張武雄帶告訴人領了1萬9,000元，隔天被告張武雄有拿3,000元給我。我和被告張武雄在車上時，被告張武雄有拿復古式的勞力士手錶給我看，後來被告張武雄就把勞力士手錶拿去漢口路的大千當鋪典當10萬元，我分3萬元。我是跟告訴人講「不要再把這些事講出去，不然你希望我來找你嗎」等語(見偵卷第342至345頁)；⑶於審理時以證人身分具結證稱：於110年3月3日要去告訴人住處前有跟被告張武雄講要帶手槍跟電擊棒，到2樓後，我和被告張武雄都離告訴人很近，我拿空氣槍要恐嚇告訴人說「這枝槍你給我買回去」，告訴人說「大仔，這枝要多少？」，我說「不是我講多少就是多少，我要是說100萬元，你要拿100萬元來買嗎？」，被告張武雄在我拿槍之後也拿電擊棒出來有按電源1下，有聽到告訴人說「我卡片裡面還有錢，不然你們拿去領」，被告張武雄就帶著告訴人出去領，我在告訴人2樓房間玩行動電話，告訴人的媽媽和外勞都在樓下，回來之後被告張武雄說領到1萬9,000元，隔天被告張武雄拿2,000元給我，我說不夠，再拿1,000元，3月4日被告張武雄問勞力士手錶不知道是真的還假的，我說拿去當舖問就知道了，被告張武雄當了10萬元，分了3萬元給我等語(見本院卷第372至374頁、第376至378頁、第386頁、第388頁)。
㈡、按告訴人、證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可採，事實審法院本得依其職權予以斟酌，且其採取證人就待證事實主要部分之證詞，為認定被告犯罪之論證時，當然排除證人其他相異部分所為之證詞法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號、
111年度台上字第3023號判決意旨參照）；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院72年台上字第3976號判決意旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。
㈢、衡諸證人即告訴人於審理時就被告2人犯案過程重要之點，核與其於偵查中之證述內容一致，雖被告2人就前往告訴人住處目的係強盜乙節，因涉及其等自身利害而有所避重就輕，然被告2人確實分別持電擊棒、空氣槍對告訴人為強暴、脅迫行為，令告訴人提款及取得勞力士手錶等節，則與告訴人上開證述相符，足以擔保告訴人所述並非虛妄，此外，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、大千當舖當票、典當資料、告訴人之新光銀行帳號0000000000000號存摺影本、勞力士手錶照片、路口監視器錄影及郵局自動櫃員機監視錄影翻拍照片25張、車牌號碼000-0000號租賃自小客車車行紀錄資料、中華郵政股份有限公司110年3月25日儲字第1100070643號函檢附告訴人00000000000000號帳戶基本資料、客戶歷史交易清單在卷可稽(見偵卷第151至153頁、第155至157頁、第209至212頁、第215頁、第227頁、第229頁、第231頁、第233頁、第235頁、第243至255頁、第271頁、第385至389頁)，復有扣案之空氣槍及電擊棒可資佐證，足以補強告訴人證述之真實性，自得採為認定事實之基礎，是上開犯罪事實，堪以認定。雖告訴人於偵查時證述：勞力士手錶係被告2人於住處2樓房間的抽屜拿走等語(見偵卷第396頁)，於審理時則證述：勞力士手錶係領完錢回到住處後，被告張武雄要我將手上的勞力士手錶拿下來等語(見本院卷第589至592頁)，告訴人雖就勞力士手錶何時及如何遭被告2人強取之部分前後有所出入，然人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，因未及想起致前後未盡相符，本屬難免，況告訴人係遭被告2人強盜，其於受到極大驚嚇之情況下，事後對案件過程記憶不清，與常情無違，惟佐以被告張武雄於審理時以證人身分之證述(見本院卷第336頁、第340頁、第361至362頁)及郵局自動櫃員機監視錄影畫面(偵卷第251頁)，應以告訴人於審理時證述可採，併此敘明。
㈣、按加重強盜罪，係以行為人主觀上有為自己或他人不法所有之意圖，客觀上以對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，並具刑法第321條第1項各款所列情形，為其成立要件（最高法院101年度台上字第6634號判決意旨可資參照）。次按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判決要旨可資參照）。再按刑法上強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實判斷，於客觀上足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人主觀意思為準，且被害人實際上有無反抗，與本罪之成立亦不生影響。(最高法院99年度台上字第806號、110年度台上字第983號判決意旨參照）。經查，被告張武雄所持電擊棒為質地堅硬之物，亦可於瞬間發出高壓電流，若加以電擊人體，足以使人昏迷，又被告楊健鑫所持空氣槍，係非制式手槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，送鑑後經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為97.1公尺/秒，計算其動能為4.15焦耳，換算其單位面積動能為14.7焦耳/平方公分，尚未達於足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳/平方公分，以發射彈丸動力而言，為不具殺傷力之非列管槍枝，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第253頁），但扣案之空氣槍所發射金屬彈丸仍可能造成人體脆弱部位如眼睛或非穿入皮肉層之表面傷害或疼痛感受，是上開電擊棒及空氣槍對人體均具有一定之危險性，客觀上可認係足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而得供作兇器使用之物，核屬刑法第321條第1項第3款所定之「兇器」無訛；衡諸案發時告訴人面臨被告楊健鑫持槍抵住頭部喝令交出財物之突發狀況，及被告張武雄同時手持電擊棒，按下電源發出聲響，復憂心樓下家人安危，任何人處於該情形下，身心必處於極度驚恐之狀態，應無甘冒生命危險而予以反抗之可能，參以告訴人於偵查時及本院審理證述：被告楊健鑫拿槍指著我的頭，說這枝槍100萬錢拿出來，後來把槍放在桌上，說這枝就是100萬啦，被告張武雄這時拿電擊棒在旁邊指著我發出「啪啪啪」的聲音，我嚇得要命，當時家裡還有媽媽及外勞，我很害怕才去領錢，是被告張武雄要我把勞力士手錶拿下來的等語（見偵卷第396頁，本院卷第582至584頁、第587頁、第591頁），亦足佐此情，堪認告訴人案發時受制於被告2人之強暴手段，已達喪失意思自由而不能抗拒之程度甚明。
㈤、被告2人及辯護人所辯不足採之理由
1、被告張武雄和楊健鑫均辯稱：只承認有恐嚇取財云云，按恐嚇取財罪和強盜罪之客觀構成要件中，雖均有實行恐嚇之作為，但其區別則在於後者已致使被害人不能抗拒之地步。而此能否抗拒，乃係依憑行為人所採取之客觀手段、被害人之主觀感受與被害當時所處環境、條件等情況，予以綜合判斷。以攜持玩具槍強索財物為例，倘所使用者具有一般槍枝之外觀，客觀上又在射程之內，縱然實際上不具有槍枝應有之殺傷力，被害人既難以知悉，因此不能抗拒，即屬加重強盜罪範疇，不能因行為人熟知性能或未持之抵住被害人，而僅論以恐嚇取財罪。(最高法院110年度台上字第5560號判決意旨參照)。經查，扣案之槍枝之外觀與真實槍枝相仿，此有槍枝外觀照片6張在卷可稽(見偵卷第265至267頁)，一般人極易誤認係真槍，而槍枝為具有高度殺傷力之武器，持之得以輕易造成他人受傷、死亡，是常人於遭人持槍威嚇，因擔心自身或家人安全而感到畏懼，亦與常情相符，故被告張武雄手持電擊棒發出聲響、被告楊健鑫則持外觀上近似真槍之槍枝指著告訴人頭部，堪信絕大多數人在處於同一情境下，均認為被告2人隨時可能對自己之生命、身體安全造成重大之危害，其意思自由會因此受到壓制而達不能抗拒之程度，從而被告2人前揭所辯，乃事後畏罪卸責之詞，均無足憑採。
2、辯護人為被告張武雄辯稱：被告張武雄為了處理房仲小杜的事情，所以被告張武雄和告訴人確實有委任關係存在，告訴人的確有給了一些頭期款，也知道自己後面的款項並沒有付足，被告張武雄覺得告訴人沒有要付錢的意思，所以3月3日才找告訴人講這事情，故被告張武雄在本案裡面沒有不法所有意圖等語。惟查，被告張武雄於警詢時供稱：因為告訴人先前有委託我代為教訓該房仲業者，所以我過去向告訴人索取先前約定之酬勞13萬元云云(見偵卷第94頁)，然被告張武雄於本院時供陳：總共向告訴人收13萬多元，我有去找房仲然後拍照給告訴人，但還沒有完成我與告訴人間去教訓房仲的約定等語(見本院卷第194頁、第350頁、第366頁)，被告張武雄既未完成與告訴人間約定，何來索取酬勞或尾款？更何況被告張武雄既已向告訴人索取13萬多元，告訴人已無積欠其約定之款項，被告張武雄之前揭供述亦與被告楊健鑫於本院審理時供述：我們於2月28日有向告訴人說這件事由我來處理，但價錢一定要提高，由告訴人和被告張武雄各付15萬元，到3月3日告訴人都沒有聯絡，所以我就跟被告張武雄一起去找告訴人云云(見本院卷第369至371頁)相歧異，被告2人說詞出入甚大，足認被告張武雄辯護人以向告訴人索討酬勞為由，顯係其為要索金錢之片面托詞，被告張武雄確有不法所有之意圖，堪以認定，辯護人前揭辯稱，無足憑採。
3、辯護人為被告楊健鑫辯稱：被告楊健鑫只是單純在現場等被告張武雄，並未在現場把風或控制現場，未著手恐嚇取財的構成要件，應屬幫助犯概念等語，惟查，按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、第3739號判決意旨參照）。次按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯(最高法院111年度台上字第3606號判決意旨參照)。被告楊健鑫事前與被告張武雄共同謀議攜帶槍枝、電擊棒到告訴人住處，復持槍對告訴人實施強暴、脅迫之行為，顯係以自己犯罪之意思而參與分擔實施犯罪行為，縱取財行為皆由被告張武雄所為，亦無礙其就本案加重強盜犯行有犯意聯絡與行為分擔之認定，辯護人前揭辯稱，顯悖於實情，洵不足採。
二、論罪科刑
㈠、核被告2人所為，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。起訴意旨雖漏未論及被告2人所犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟起訴書之犯罪事實已載明由被告張武雄持告訴人提款卡，及逼問告訴人之提款卡密碼後於自動櫃員機提領現金之事實，且此部分與被告2人所為攜帶兇器強盜犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈡、又被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、再按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪，(最高法院86年度台上字第3295號判決意旨可資參照)。經查，被告2人於案發時，先後自告訴人提款卡領取1萬9,000元及取得其配戴之勞力士手錶，乃係基於加重強盜之同一犯意，於密切接近之時、地實施相同構成要件行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其等此部分之行為應均屬接續犯。公訴意旨認被告2人應另構成恐嚇取財罪嫌等語，容有誤會，併此敘明。
㈣、按犯強盜罪而有妨害自由行為時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人實行全部犯罪行為過程加以觀察。倘著手實行妨害自由行為時，尚未著手實行強盜行為，固可依情形併論以妨害自由罪；惟著手實行妨害自由行為即係著手實行強盜行為，則妨害自由行為，應包括在強盜行為之內地（最高法院最高法院106年度台上字第2126號判決意旨參照）。又被告2人為強取告訴人之財物，由被告張武雄向告訴人逼問提款卡密碼而使告訴人行此無義務之事，及被告楊健鑫對告訴人恫嚇前開言語，其等行為均在遂行強盜取財物之目的，故其等恐嚇等強暴、脅迫手段，應包括在強盜行為之內，自無另論妨害自由罪或恐嚇危害安全罪之餘地，附此敘明。
㈤、再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬（最高法院102年度台上字第4549號判決意旨參照），本案被告2人係為強盜財物之目的，而分別拿取告訴人郵局、新光帳戶提款卡，及從自動櫃員機領取告訴人新光銀行帳戶內之存款，是被告2人就所犯攜帶兇器之加重強盜罪及以不正方法從自動付款設備取得他人之物等罪具有局部同一，為想像競合犯，應均依刑法第55條前段規定，從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。
㈥、按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上大字第5660號判決意旨參照）。本案起訴書既未記載被告張武雄構成累犯之事實，亦未請求對本案犯行依累犯規定加重其刑，此有起訴書附卷可查，檢察官雖於審理時主張被告張武雄構成累犯之事實，然並未具體指出證明之方法，參照前開判決意旨，僅將被告張武雄之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯規定加重其刑。
㈦、爰審酌被告2人正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，見告訴人老實可欺，竟萌生歹意，分別持空氣槍及電擊棒強取告訴人之財物，不但造成告訴人受有相當財產損失，精神上亦飽受驚懼痛苦，敗壞社會風氣，危害社會安寧秩序，行為實值非難，復衡酌其等犯後均否認犯行，均未對告訴人表達歉意，亦均未與告訴人達成和解並賠償損害，難認其等有何悔意，犯後態度無從為其等有利之考量，兼衡被告張武雄前有施用毒品執行完畢之前科、其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其等自述之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見本院卷第609頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。又共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。（最高法院109年度台上字第5500號號判決意旨參照）。
㈡、查被告2人攜帶兇器強盜之犯罪所領得現金1萬9,000元及勞力士手錶1支，均為其等之犯罪所得，而被告張武雄將1萬9,000元其中之3,000元分與被告楊健鑫，並已將勞力士手錶變賣，得款10萬元，復將3萬元朋分與被告楊健鑫等情，業經被告張武雄、楊健鑫於本院時供陳在卷（見本院卷第194頁、第235至236頁），其中4萬元業經警扣案，此有臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品目錄表1份在卷可參(見偵卷第191頁)，且未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告張武雄罪刑項下宣告沒收，至被告張武雄未扣案之4萬6,000元及被告楊健鑫未扣案之3萬3,000元,仍應依刑法第38之1條第1項前段、第3項規定，於其等之罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。公訴意旨雖認應就被告張武雄已花用之犯罪所得3萬6,000元沒收之，容有誤會，併此敘明。
㈢、至扣案空氣槍1枝、電擊棒1支，均係被告張武雄持有供本案
強盜犯行所用之物，均依刑法第38條第2項前段規定，於被告張武雄犯行項下宣告沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。
四、不另為無罪諭知
一、公訴意旨另略以：被告張武雄及楊健鑫強盜犯行，除前開財物外，尚包括告訴人之屋內現金10萬元云云，因認被告2人此部分亦涉加重強盜罪嫌等語。
二、惟此部分為被告2人於本院審理時所否認，且卷內亦乏積極、確切證據足資證明被告2人確有強盜告訴人所指稱之10萬元現金，本諸罪疑有利於被告認定之原則，自不得單憑告訴人之指訴此項唯一證據，逕予認被告2人亦有強盜此部分財物。是本院爰依罪疑唯輕原則，認定被告2人此部分犯罪所得應為如前開所示，逾此範圍即屬不能證明被告2人犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭有罪部分，屬同一次強盜行為之單純一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官李濂、何建寬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 簡佩珺
法 官 鄭咏欣法 官 張雅涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 曾惠雅中 華 民 國 111 年 9 月 22 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。