臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第924號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張家齊選任辯護人 鄭廷萱律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9950號），本院判決如下：
主 文丙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應依本院一一０年度中司附民移調字第一０二號調解程序筆錄所載內容履行賠償義務，且應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。扣案之甲○猥褻行為電子訊號（含數位照片柒張、數位影片拾壹個）均沒收。
犯罪事實
一、丙○○為成年人，與少年甲○（民國96年6月生，警詢代號AE000-Z000000000，真實姓名及年籍均詳卷，下稱甲○）於109年6月間在網路遊戲中認識並以通訊軟體聊天，丙○○偶會幫少年甲○在遊戲中付費購買虛擬道具等物（即俗稱「課金」），其二人雖互稱男女朋友，惟未曾實際見過面。丙○○明知甲○為12歲以上未滿18歲之少年，思慮未臻成熟，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之單一接續犯意，於110年2月8日凌晨1時許起，利用電腦（未扣案）上網，以該電腦內之通訊軟體Messenger與少年甲○聊天時，接續傳送「我想看一個你咬著內褲然後自慰的畫面」、「多種角度~怎麼能只有一張」、「怎麼只有上半身~全身~」、「先拍穿胸罩跟內褲的照片給我看」、「那娘子先拍個自慰給我看」、「再拍一個舒服的自慰姿勢，咬內褲的臉吧」等訊息予少年甲○，又不斷指示、勸誘少年甲○拍攝特定猥褻姿勢、動作之數位照片、影片，以此方式引誘，使少年甲○陸續依丙○○之指示，以所持用之iPod拍攝自己猥褻行為即裸體、自慰等影像之數位照片、影片之電子訊號（下稱上開猥褻行為電子訊號），並傳送予丙○○，供其觀覽。嗣甲○之父乙男（警詢代號AE000-Z000000000A，真實姓名及年籍均詳卷，下稱乙男）於同日下午2時許，檢視少年甲○所持用之iPod時，發現少年甲○與丙○○之Messenger對話內容，因而報警處理，嗣丙○○經警通知到案後，於110年2月10日下午1時20分許，帶員警前往其位於臺中市○○區○○街000巷00號3樓住處，經警在其使用之上開電腦內扣得少年甲○所拍攝而傳送予丙○○之少年甲○自己猥褻行為電子訊號（含數位照片7張、數位影片11個），而悉上情。
二、案經甲○之父乙男訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得
報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊。行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第2項定有明文。經查，犯罪事實欄所示之被害人甲○為12歲以上未滿18歲之少年，此有被害人甲○全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷可參（置於本院不公開卷）。依上開規定，本院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別被害人少年甲○身分之資訊，是本案判決書關於被害人甲○、告訴人即甲○之父親乙男之姓名，僅各記載代號為甲○、乙男（真實姓名年籍均詳卷），先予敘明。
㈡證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告丙○○及其辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第76頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第81、82頁），經查：復有被告於警詢及偵查中之自白在卷可稽〈見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第9950號卷（下稱偵卷）第15至20、92、92頁〉，並有證人即被害人甲○於警詢中之證述及告訴人乙男於警詢中之指述在卷可證（見偵卷第27至31、37至39頁），且有被告與被害人甲○之Messenger對話內容擷取照片附卷可稽（見偵卷第59至86頁），又有扣案之被害人甲○所拍攝而傳送予被告之被害人甲○自己猥褻行為電子訊號（含數位照片7張、數位影片11個）可資佐證。足認被告之自白與事實相符，堪以認定。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠而：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制
兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」，依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃區分5種不同類型予以規範，包括行為人直接拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面（第1項）、促成合意拍攝、製造行為（第2項）、促成非合意拍攝、製造行為（第3項）、意圖營利而拍攝、製造（第4項），以及上開各行為之未遂犯（第5項）等類型。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其上開基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。由此可知，同條第2項之合意拍攝、製造行為，其「合意」之效果，與刑法之加工犯罪類型（例如加工自殺、自傷或墮胎等罪）處罰原理相同，均以「得被害人承諾（同意）」為犯罪構成要件要素，此與學說上所謂「得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由，係以被害人對於法益有處分權限為前提之情形，迥然有別，不可混淆。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號判決見解參照）。
⒉又按所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，
而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之。「引誘」之意義，一般人皆可理解，且以「引誘」為構成要件之要件之規範並非少見，諸如：刑法第231 條、第233 條皆為其適例。故兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項所稱：「引誘」使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號，文義上係指兒童或少年初無製造猥褻行為電子訊號之意，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言。此與同條第1 項之單純拍攝、製造兒童或少年猥褻行為之電子訊號罪，因行為人侵害兒童或少年意思決定自由之程度不同，而異其罪刑，乃為保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削之基本人權（最高法院110年度台上字第286號判決見解參照）。
⒊查被害人甲○於警詢時稱：被告說他想要看我自慰之過程，被
告指定動作教我做，他叫我用手指摸陰蒂、舔內褲之類，叫我拍裸體、影片，我便自願拍照、拍影片後以Messenger傳送予被告等語（見偵卷第28、29頁）。復觀之被告與被害人甲○之Messenger對話內容可知，被告接續傳送「我想看一個你咬著內褲然後自慰的畫面」、「多種角度~怎麼能只有一張」、「怎麼只有上半身~全身~」、「先拍穿胸罩跟內褲的照片給我看」、「那娘子先拍個自慰給我看」、「再拍一個舒服的自慰姿勢，咬內褲的臉吧」等訊息予被害人甲○，又不斷指示、勸誘被害人甲○拍攝特定猥褻姿勢、動作之數位照片、影片，被害人甲○始陸續依被告前揭訊息之指示，自行拍攝自己裸體、自慰等影像之數位照片、影片，並傳送予被告，嗣被告復以Messenger向被害人甲○表示「娘子今天被我調教好久～」、「喜歡夫君的調教嗎」，有被告與被害人甲○之Messenger對話內容擷取照片在卷可稽（見偵卷第59至86頁）。可見，被害人甲○原無拍攝上開猥褻行為電子訊號之意思，實因被告以前揭訊息引導、誘惑，甚至不斷指示、勸誘被害人甲○拍攝特定猥褻姿勢、動作之數位照片、影片供其觀覽，被害人甲○始陸續依被告之指示，拍攝自己裸體、自慰等影像之數位照片、影片之猥褻行為電子訊號，並傳送予被告，供被告觀覽，堪認被告確有「引誘」使被害人甲○拍攝猥褻行為電子訊號之行為，且已該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範「製造」之構成要件。而因被害人甲○所拍攝自己裸體、自慰等影像之數位照片、影片，係以iPod攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位照片及影片而成，與實體照片及影片有別，核屬同條例第36條第2項所指使少年製造猥褻行為之電子訊號甚明。是被告之行為構成引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪甚明。被告之辯護人為被告辯稱：被告與被害人甲○為情侶關係，被告所為應係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之使少年製造猥褻行為之電子訊號罪等語（見本院卷第87至91頁），實難憑採。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈢被告於上開時間，以上開方式引誘使被害人甲○製造猥褻行為
電子訊號之行為，在主觀上顯係基於單一之犯意，於密切接近之時地接續實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
㈣兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定屬對被害人為
少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無同條項前段加重規定之適用。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，然同為觸犯該罪之行為人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告與被害人甲○在網路遊戲中認識並以通訊軟體聊天，被告偶會幫被害人甲○在遊戲中付費購買虛擬道具等物（即俗稱「課金」），其二人乃互稱男女朋友，惟未曾實際見過面等情，業據被告及被害人甲○於警詢時陳述在卷（見偵卷第15至
18、27至31頁），而被告在與被害人甲○以Messenger聊天時，以前揭方式引誘使被害人甲○製造猥褻行為之電子訊號且數量非鉅；另其目的在於供自己觀覽，尚無外流之情況，衡酌被告與被害人甲○之關係及本案發生過程，與引誘使少年大量製造猥褻行為之電子訊號之犯罪者尚屬有間，且被告犯罪後坦承犯行，又於本院審理時，已與被害人甲○及告訴人乙男簽立和解協議書及調解成立，被告與其母親願連帶分期給付被害人甲○及告訴人乙男新臺幣（下同）12萬元之情，有和解協議書影本及調解程序筆錄在卷可查（見本院卷第55至61、113、114頁）之犯後態度，倘就被告本案犯行論以法定最低度刑（有期徒刑3年），依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈥爰審酌被告法治觀念薄弱，竟為本案犯行，實屬可責，自應
予以相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之犯後態度，且被告已與被害人甲○及告訴人乙男簽立和解協議書及調解成立，被告與其母親願連帶分期給付被害人甲○及告訴人乙男12萬元，被害人甲○及告訴人乙男同意原諒被告等情，有和解協議書影本及調解程序筆錄在卷可查（見本院卷第55至61、113、114頁），及被害人甲○、告訴人乙男所受損害之情形，並衡酌被告前無任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，且兼衡被告之教育智識程度、家庭、經濟、生活狀況（詳見本院卷第83、94、95、105、107頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。爰審酌被告因一時失慮觸犯刑章，並考量其犯罪之動機、犯罪後坦承犯行之犯後態度，應有悔意，且被告已與被害人甲○及告訴人乙男簽立和解協議書及調解成立，被告與其母親願連帶分期給付被害人甲○及告訴人乙男12萬元，被害人甲○及告訴人乙男同意原諒被告等情，業如前述，又被害人甲○、告訴人乙男均表示：倘被告符合緩刑情形，同意給被告緩刑，有上開和解協議書影本附卷可參（見本院卷第59、60、113、114頁）。本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年。惟為確保被告於緩刑期間，能按其與被害人甲○、告訴人乙男調解成立內容所承諾之金額及付款期間履行，以確實收緩刑之功效，爰將被告與被害人甲○、告訴人乙男所調解成立之本院110年度中司附民移調字第102號調解程序筆錄內容，引為被告依刑法第74條第2項第3款規定應支付之損害賠償，命被告應依本院上述調解程序筆錄內容履行賠償義務；復為使被告確實知所警惕，並讓被告有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，且依刑法第93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告如違反本院所定上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項至第4 項之物品
，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6 項定有明文。上開規定之物品，乃指各該項規範猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。查員警在被告使用之上開電腦內扣得被害人甲○所拍攝而傳送予被告之被害人甲○自己猥褻行為電子訊號（含數位照片7張、數位影片11個）（扣押物品目錄表見偵卷第49頁），不問屬於犯人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。㈡被告於警詢、本院審理時稱：我本案所使用之電腦係我所有
，我帶警方至我房間內電腦進行前揭數位照片及影片之扣押，員警當時來我家看著我刪除前揭全部數位照片及影片等語（見偵卷第20頁、本院卷第82頁）。是並無證據足證被告為本案犯行所使用之電腦內仍有前揭電子訊號存在，自無從依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定沒收，而該電腦1臺，並未扣案，又非屬違禁物，且已欠缺刑法上重要性，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6 項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐中興
法 官 田雅心法 官 黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 顏偉林中 華 民 國 110 年 9 月 15 日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。