臺灣臺中地方法院刑事判決111年度簡上字第472號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蔡晉豪上列上訴人因被告違反性侵害犯罪防治法案件，不服本院民國111年9月27日111度豐簡字第484號刑事簡易判決（原偵查案號：111年度偵字第22756號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。對於簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。本案被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院前案案件異動查詢作業在卷可稽（見本院簡上卷第57—59頁、第67頁），爰不待其陳述，逕行判決。
二、次按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。該條立法理由稱：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。查上訴人即檢察官於本院審理時已明示僅就原審判決未論累犯並依累犯規定加重其刑部分提起上訴（見本院簡上卷第61頁），則依上述說明，本案之上訴範圍僅以原審科刑部分為限，不及於認定犯罪事實及論罪部分。
貳、實體部分：
一、本案據以審查原審判決科刑當否之犯罪事實及所論罪名：
（一）犯罪事實：乙○○曾因妨害性自主案件，經本院105年度侵訴字第224號刑事判決對未成年人性交2次，各處有期徒刑3年，定應執行有期徒刑3年6月確定，於民國108年12月19日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於109年9月22日保護管束期滿未被撤銷，以已執行完畢論，猶未知警惕。且因前開妨害性自主案件，依性侵害犯罪防治法第20條第1項第1款(有期徒刑執行完畢）之規定，經有關機關評估認有施以身心治療、輔導教育之必要，乙○○並於109年1月4日至109年3月21日完成身心治療或輔導教育3個月，再經有關機關評估應再延長團體1年（每月1次）身心治療或輔導教育處遇課程，且於109年5月18日、同年7月20日出席參與上開課程。詎料，乙○○竟基於違反規定不履行之犯意，明知應依規定出席相關處遇計畫，自109年8月17日起至110年5月17日止，屢經臺中市政府通知無故未到9次，嗣經臺中市政府於110年7月7日以中市社家防字第1100078925號開立行政處分書，裁罰新臺幣（下同）1萬元，並命其於110年8月16日13時30分，至臺中市北屯區軍功里活動中心4樓接受1年（每月1次，每次2小時）之身心治療或輔導教育處遇，乙○○依規報到後，並於110年10月18日簽立切結書，即再度多次無故未到，經臺中市政府於110年12月21日以府授衛心字第1100333590號函，通知其於111年1月10日前提出書面陳述意見，乙○○回復因工作關係記錯日期等語，經臺中市政府社會局認定無正當理由未到，該局再於111年3月17日以中市社家防字第1110035991號開立行政處分書，裁罰2萬元，並命其應於111年4月18日13時30分，至上址接受上開身心治療或輔導教育處遇，惟乙○○屆期仍未到場。
（二）所論罪名：性侵害犯罪防治法第21條第2項之加害人屆期不履行罪。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決引用最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定（上訴書誤載為111年度台上大字第5660號裁定），認被告固有聲請簡易判決處刑書所載之前案紀錄，然檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法等語，故不論以累犯。㈡惟本案檢察官於聲請簡易判決處刑書已就被告應以累犯加重予以主張，並提出被告之刑案資料查註記錄表、前案確定判決書、執行指揮書、執行函文等相關資料為憑，且被告於偵查中對其在監執行部分之供述，亦可佐證被告確實構成累犯，自應符合就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，已具體指出證明之方法。㈢原審判決理由雖引用前開最高法院刑事大法庭裁定，卻稱檢察官未具體舉出證明方法，僅將被告之前科紀錄列入刑法57條第5款「犯罪行為人品行」之量刑審酌事由，而不論述被告是否成立累犯及加重其刑，違反前開裁定意旨，實有未洽。爰提起上訴，請將原審判決關於刑度部分撤銷，另論以累犯並加重其刑等語。
三、本院之判斷：
（一）刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。至檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照)，先予指明。
（二）被告曾因妨害性自主案件，經本院以105年度侵訴字第224號判決判處有期徒刑3年（共2罪），應執行有期徒刑3年6月確定，於108年12月19日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於109年9月22日保護管束期滿未被撤銷，以已執行完畢論等構成累犯之前案紀錄，業經檢察官於聲請簡易判決處刑書「證據清單及待證事實」欄編號3中載明，並提出上開前案確定判決書、刑案資料查註記錄表、執行指揮書、執行函文為憑，堪認檢察官就「前階段」被告構成累犯事實，業已主張並具體指出證明方法；然就「後階段」應依累犯規定加重量刑事項，檢察官則僅於聲請簡易判決處刑書記載「併請依刑法第47條第1項之規定，酌予加重其刑」等語，未就被告應加重其刑之事項為具體主張，更未具體指出證明方法。原審判決因認檢察官舉證不足，且於斟酌個案情節後，認就此不利於被告事項無依職權調查必要，而未論以累犯暨加重其刑，難謂有應調查而不予調查之違法。再者，原審判決已將被告構成累犯之前案、素行資料列為量刑審酌事由（詳見下述（三）），對被告應負擔之罪責予以充分評價，依禁止重複評價之精神及上述最高法院之見解，當無許由檢察官事後再依上訴程序，執該業經列入量刑審酌事由，應改論累犯並加重其刑為由，逕行指摘原審判決未依累犯規定加重其刑係屬違法或不當。
（三）原審判決審酌被告曾因妨害性自主案件經本院定應執行有期徒刑3年6月確定，素行非佳，且於執行完畢後，再犯本案犯行，未能記取前案執行教訓，可認對於刑罰之反應力顯然薄弱，又被告無正當理由不按時出席接受身心治療或輔導教育之處遇計畫，對於科處罰鍰並命限期履行之通知，亦置若罔聞，顯然漠視國家公權力，影響性侵害犯罪之防治，對社會秩序產生潛在危害，考量被告之犯罪情節、所生危害程度，暨其犯罪動機、教育程度，家庭經濟生活狀況，及犯後態度等一切情狀，量處拘役40日，併諭知易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，並未逾越法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，應無輕重失衡之違法或不當情形。
（四）綜上所述，原審判決已有敘明未將被告論以累犯並加重其刑之理由，並依刑法第57條之規定，於量刑審酌時就被告構成累犯之前案紀錄予以評價。檢察官上訴後，雖由公訴檢察官於本院審理時補充說明被告應依累犯規定加重其刑之必要，然原審判決既已於量刑時充分評價該前案紀錄，且所科之量亦無不妥，自無改論以累犯並加重其刑之必要。檢察官上訴指摘原審判決科刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義聲請以簡易判決處刑暨提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許月馨
法 官 吳逸儒法 官 陳盈睿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李噯靜中 華 民 國 112 年 2 月 9 日【附錄本判決論罪科刑法條全文】性侵害犯罪防治法第21條：
前條加害人有下列情形之一者，得處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並限期命其履行：
一、經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療或輔導教育者。
二、經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不按時到場接受身心治療或輔導教育或接受之時數不足者。
三、未依第23條第1項、第2項及第4項規定定期辦理登記、報到、資料異動或接受查訪者。
前項加害人屆期仍不履行者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
直轄市、縣（市）主管機關對於假釋、緩刑、受緩起訴處分或有期徒刑經易服社會勞動之加害人為第1項之處分後，應即通知該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官。
地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官接獲前項通知後，得通知原執行監獄典獄長報請法務部、國防部撤銷假釋或向法院、軍事法院聲請撤銷緩刑或依職權撤銷緩起訴處分及易服社會勞動。