臺灣臺中地方法院刑事判決111年度侵訴字第16號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 胡洸瑜選任辯護人 凃榆政律師
黃聖棻律師莊惠萍律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20839號），本院判決如下：
主 文甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、甲○○在址設臺中市○○區○○街000巷0弄00號之「Pao Pao Ears」擔任採耳師，於民國110年4月18日上午11時許，代號AB000-A110182號之成年女子（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲女）因預約而赴上開店內進行全項服務（即採耳、臉部撥筋SPA、舒緩眼療、淨化鼻療、耳燭SPA），並由先前曾為甲女服務之甲○○負責，甲○○於甲女換上浴袍（仍著有內衣、內褲、外褲）後，便將甲女帶往店內包廂進行療程。甲○○於進行採耳、臉部撥筋、舒緩眼療、淨化鼻療之過程，身體靠近甲女時，便對甲女搔癢，並表示：「你的聲音呢？為什麼你都沒有舒服的聲音」、「你張嘴呼吸完很性感」，甲女雖覺得很不舒服，但未多有其他反應，甲○○隨後為甲女進行耳燭SPA服務，並詢問甲女「要不要抹乳液」，甲女以為是肩頸及背部要抹乳液，而允諾並依指示側躺，詎料甲○○誤以為甲女側躺後已陷入熟睡而不知抗拒，基於乘機猥褻之犯意，趁此際按摩甲女胸部，按摸甲女乳頭，並稱：「我被迷惑了，不是故意的」，甲○○見甲女仍無其他反應，轉化其犯意為乘機性交之故意，不斷稱自己「鬼迷心竅」，將手伸進甲女褲子及內褲內，撫摸並用手指插入甲女之下體，以此方式對甲女性交得逞，後甲女將腳夾緊，甲○○始未再有後續動作。療程結束時，甲○○叫醒並假意詢問甲女：「剛剛有沒有怎樣，有沒有嚇到」，甲女已感到害怕而假意回稱：「剛剛我睡著了，你剛剛做了什麼」，後於甲女換回原先衣著，停留於上開店內大廳化妝、吃點心時，再次詢問甲○○：「剛剛做了什麼事？」，甲○○答稱：「你真的很想知道嗎？」、「對我來說不怎麼樣，對你來說很嚴重」，甲女並接著詢問甲○○：「怎樣嚴重法？」，甲○○回答：「你不知道最好」等語。嗣甲女離開店內，向代號AB000-A110182A號成年男子（即甲女男友，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱乙男）陳述上情，並報警處理，始查悉上情。
二、案經甲女訴請臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。依上揭規定，本案判決書關於告訴人甲女僅記載代號，另甲女之男友即乙男，暨渠等住居地址，若予以揭露，多可輕易依其姓名知悉本案被害人真實身分，是以下均以代號稱之或予以遮蔽，渠等真實姓名、年籍及相關資訊均詳卷，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力，或迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。至本案下所引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○雖坦認其為「Pao Pao Ears」採耳師，且於110年4月18日上午為甲女進行全項服務等節，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊沒有向甲女詢問「你的聲音呢？為什麼你都沒有舒服的聲音」、「你張嘴呼吸完很性感」，甲女當日進行加強全背服務，可能伊的手有不小心帶到甲女腰及上臀部，但伊並沒有按摩甲女胸部，也沒有將手伸進甲女褲子及內褲撫摸甲女下體，或將手指插入甲女下體云云。其辯護人為被告辯稱：本案僅有告訴人甲女單一指訴，並無其他補強證據，而甲女接受服務區域不是獨立包廂，是玻璃透明的空間，窗簾是透光窗簾，旁邊區域也都有人在服務，假設被告行為讓甲女不舒服，甲女本可隨時起身離開，又甲女接受服務時是穿牛仔褲，殊難想像被告可能違反甲女意願對甲女為性交或猥褻行為，本件內政部警政署鑑定書沒有在甲女身上驗出被告殘留DNA，診斷證明書也未顯示甲女處女膜有新傷，且甲女在服務完畢後停留在店內40幾分鐘，有飲食、化妝、玩手機、與被告聊天等行為，並無任何異狀，神情愉悅，在事後客服LINE訊息上，也說了「OK謝謝你」，與一般遭受強制性交後之反應不同，故本件被告並無起訴書所指犯罪行為，僅為消費爭議云云。經查：
（一）前揭被告坦認之事實，核與告訴人甲女於偵查中證述情節大致相符（見偵卷第99至106頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲女手繪現場圖、甲女與「Pao Pao Ears」店之通訊軟體LINE官方帳號對話紀錄截圖、「Pao Pao Ears」大廳監視器畫面擷取照片、現場照片、甲女與通訊軟體Line對話紀錄截圖、臺中市政府警察局第六分局111年3月6日中市警六分偵字第1110012227號函附現場監視器影像檔光碟1片、111年5月5日法官勘驗筆錄等件在卷可參（見偵卷第29至37頁、第147至163頁，不公開偵卷第23至27頁、第43至50頁，本院卷第57頁、第89至98頁、第105至131頁及本院證物袋），自可信為真實。
（二）被告雖以前詞置辯，然其於偵查中供稱：伊等在帶乳液、精油時人會蓋著被子，毛巾會壓著手伸進去擦，伊還特別問她（指告訴人甲女）可以嗎伊繼續往下帶乳液喔，她有點頭，伊伸進內褲是擦乳液在腰臀附近，是她誤會了，伊最多是擦到她臀部，可能有帶到股間，沒有摸到她乳頭，胸部部分是把美容巾拉上來擦拭前肩後肩，她有穿內衣，是肩帶拉開，用毛巾擦一擦云云（見偵卷第94頁），惟證人乙○○即「Pao Pao Ears」另名採耳師於偵查時結證證稱：耳燭服務會從頭部開始，之後會叫客人側身，開始按摩肩頸背，男生為了保護自己怕有爭議，所以伊不會帶到太下面，一般全項部位到肩胛骨下面，但是就是背，不會到胸部，不會把乳液抹到下體，不會按摩到屁股、胸部等語（見偵卷第189頁），而臀部、股間均為女性私密部位，乙○○既證稱「Pao Pao Ears」店內全項服務至多到達背部，被告所供述其將乳液擦到臀部、股肩或拉開肩帶等過程已不符合該店操作耳燭服務之常規，其所辯是否可信，已非無疑。
（三）就本案經過，告訴人即證人甲女於偵查中結證證稱：伊是在IG無意間滑到廣告去店家預約，伊和被告見過二次面，110年4月18日伊與被告預約上午11時，伊卸妝，上衣換成浴袍但穿著內衣，外褲、內褲都沒有脫，在現場圖B位置接受全套服務，被告於服務前面部分就會搔伊癢，只要靠近伊，動不動就一直問伊「你的聲音呢？為什麼你都沒有舒服的聲音」，伊回被告「我舒服不會發出聲音，為什麼要發出聲音」，伊認為是放鬆療程就沒多想，臉部撥筋完，被告有跟伊說「你張嘴呼吸完很性感」，伊就覺得很不舒服，到耳燭SPA時，被告開始幫伊做肩頸按摩，問伊要不要抹乳液，伊以為只是肩頸要抹乳液，就說可以沒問題，被告反問「你不會害我吧」，伊以為是額外的按摩療程，就跟被告說抹乳液沒關係，被告要往下帶乳液的時候，伊有問帶到哪裡，被告說背部，伊就說背部沒關係，側躺閉著眼睛等待按摩，被告就往胸部按摸伊乳頭，伊一開始手有撥一下，但嚇到了不敢說話，被告碎碎念說他被迷惑了不是故意的，就開始玩伊胸部，發現伊沒特別反應，就開始往伊褲子內伸，再往內褲內伸，伊當下是醒著，很害怕，不敢動，完全無法思考，被告又將手伸出來，自言自語說自己鬼迷心竅重複好幾次，被告沒有將整根手指頭伸進去伊下體，但已經沒入一個指節，伊當下腳夾緊了，被告還是想往裡面摸，發現沒辦法才把手伸出來，又開始自言自語，伊當時的狀態不算可以馬上離開那張床，伊不確定被告有沒有把門鎖起來，中間被告有去把窗簾拉起來，伊有聽到關門聲，伊可以離開床，但伊不敢，因為被告一直在床邊繞來繞去，之後療程結束，被告馬上把伊叫醒，伊醒來後被告就問伊「剛剛怎樣有沒有嚇到」，伊覺得很害怕不敢和伊承認這件事，因為旁邊都還有人，伊就說「剛剛睡著了」，並反問被告剛剛做了什麼，被告回「不知道怎麼了」，伊問了好幾次，被告都說不知道，最後一次在吃點心那邊伊再問，被告就說「你真的很想知道嗎」，伊回「你什麼意思」，被告說「對我來說不怎樣，對你來說很嚴重」，伊問「怎麼嚴重法」，被告說「你不知道最好」等語（見偵卷第99至106頁），告訴人甲女就其被害過程指訴綦詳，倘非其親身經歷，實難憑空想像，杜撰上開證詞；就被告與甲女之關係，甲女上開證述內容與被告於警詢時所供稱：伊與甲女見過2次面，僅提供2次服務等語相符（見偵卷第11至13頁），可認被告與甲女並非熟識，更無仇隙，甲女當無不顧自身名節，虛構自己遭受被告性侵害，無端誣陷被告之必要；佐以甲女上開證述內容，與本院於111年5月5日當庭勘驗現場監視器光碟時，檔案名稱「25M16S_0000000000.mp4」之勘驗內容包含「甲女：...（聽不清楚）很嚴重嗎？很嚴重嗎？甲男（被告）：不嚴重，對我來講...（聽不清楚），對你來講，很嚴重...（聽不清楚）。甲女：那還是不要講好了，就這樣子（聽不清楚）」之對話，與甲女偵查中證述內容一致，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第105至131頁）；兼以甲女於偵查中提出其於110年4月26日起至福全身心診所初診，主訴被侵害後焦慮失眠，恐慌低落，經診斷有混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症，並於9月10日仍因上述診斷有焦慮恐慌失眠狀況至該診所就醫，有福全身心診所病歷及診斷證明書可參（見不公開偵卷第29至37頁），依其時序性及精神症狀內容均明顯與本案之發生具有關連性，亦足資佐證甲女因本案發生而身心受創甚明；再衡及甲女嗣於本院審理時陳述意見，當庭亦有哭泣之情緒反應（見本院卷第210頁），衡情若非甲女所證述情節確有其事，豈可能會有一般被害人遭性侵後常見之哭泣及情緒激動等真實反應？益徵甲女於上開偵查時所為之證述內容，尚非出於虛妄而屬事實。至於甲女偵查中所述被告將其拉到換浴袍處對其擁抱等內容，雖與本院勘驗筆錄所示過程稍有差異（見本院卷第105至131頁），不能排除係甲女記憶錯誤或混亂所致，尚不能以此瑕疵為有利於被告之認定。
（四）按證人陳述之內容，茍係供作證明被害人之身心狀態，或證明被害人之認知，或證明其聽聞被害人所造成之影響者，由於並非用來證明被害人轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院107年度台上字第1075號判決意旨參照）。經查，證人乙○○於偵查時結證證稱：伊對甲女有印象，因為她在大廳待很久，通常做完頂多吃個點心就走了，如果外面沒有人伊就會去鎖門，如果外面有客人就沒辦法鎖門，甲女一直待在那邊等語（見偵卷第187至192頁），於審理時結證證稱：
伊當天有看到甲女，她讓伊印象深刻，她在外面化妝，化了非常久的時間，還有吃點心，因為通常不會有客人在那邊待那麼久，非常久，久到伊出來不止一次還看到她在那邊等語（見本院卷第183至197頁）；證人乙男即甲女男友於偵查中結證證稱：甲女做完服務後，伊在店附近的網咖等甲女弄好要去接她，到的時候看到她就覺得她臉色不太對，她先傳訊息跟伊說有點不敢跟伊講，怕伊會跟她分手，見到她當下有逼問發生什麼事，她就說好像是被人家性侵、吃豆腐，她有被嚇到這樣，她說被人家摸下面，摸下體等語（見偵卷第99至106頁），乙男證述內容核與卷附甲女與乙男間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖所顯示甲女傳送「你在哪／我好了／我要跟你講一件嚴肅的事／= =／滿嚴肅的／嚴肅到你可能會跟我分手」（見偵卷第165頁）相符，可見甲女於事後向乙男提及此事時，尚有內心掙扎之情況，上開乙○○證述其見聞甲女結束服務後與一般客人明顯不同之異狀，以及乙男證述其見聞甲女離開「Pao Pao Ears」店後之神情，與被害人遭受性侵害後，受有極大心理壓力，創傷迄未平復、情緒異常之反應相符，亦與性侵害被害人甫遭侵害後可能出現之反應相符。
（五）就本案事發後甲女、乙男之反應，甲女於偵查中證稱：在伊離開之前，被告問伊說不會把這件事情告訴別人吧，因為被告那時應該在猜伊知不知道他有對伊做這件事，伊當時以為他在講免費幫伊塗乳液的事情，但伊走出去就忍不住跟男友說，才會在LINE會說現在有點尷尬，伊想說為什麼身體要這樣被人家摸，伊男友就氣得要直接過去，伊當下很尷尬想說伊都出去了，後來被告打電話來罵說這個療程不是你我知道就好嗎，伊就說是指塗乳液部分，被告說這是額外的療程不能跟其他人說，被告跟伊男友講完電話後，伊有跟被告講電話，被告一開始說沒有這件事，伊就說伊大腿內側、屁股都是乳液、精油，你還要否認嗎，被告才開始哭哭啼啼，伊那時候想調監視器，但被告說目前沒辦法看要上層，被告在電話中要伊不要把事情鬧大，因為官方群組是老闆及店內的人都看得到，所以要伊先在訊息傳OK，不要讓大家都知道這件事，而且一直哭，想找伊和解，要伊馬上去用，伊當下不知道怎麼處理，也覺得很丟臉，才在群組上傳OK，那時候本來想直接去附近報案，但被告一直傳簡訊要伊出來，連續打電話給伊，說他不是故意的，如果報案會傷害他的家庭，伊怕被告還在附近，就先搭車離開才去報案等語（見偵卷第99至106頁），核與乙男於偵查中證稱：伊急著要去那家店，因為伊等有傳官方的LINE說想調監視器，被告就打電話到伊女友電話，一開始講說是幫她做一些專屬特別服務，伊等問什麼被告都否認，後來女友說她當下沒有睡著，被告就開始說晚上見面跟伊等好好交代，想用錢來解決，當下也是被嚇到，不知道該怎麼做，想說先找長輩尋求幫助，後來伊等沒有見面，就去潭子警局報案等語（見偵卷第99至106頁）之內容，以及被告於偵查中供稱：伊是跟她說晚上可以跟她解釋清楚，這群組會有很多人看到不要太去講，這樣對你們或伊都不太好，就說請她簡單做一個回覆就好等語（見偵卷第210頁）之內容均屬相符，與甲女和「Pao Pao Ears」官方LINE群組內顯示之「【甲女】老胡現在在嗎／我男友現在要過去看監視器／我現在有點尷尬（時間為下午3時11分許）【Pao Pao Ears】電話講開了就好，沒事！（時間為下午3時39分）【甲女】OK（時間為下午3時43分）」對話內容亦為一致（見偵卷第37頁，本院卷第98頁）。而被告不久後即於下午3時48分傳送「真的謝謝你、我雲林的家裡真的有經濟上的困難，我很抱歉，也很謝謝妳高抬貴手，晚上給我一個機會，我們家也都養吉娃娃，抱歉！真的對不起，晚上給我一次機會！」之訊息予甲女（見偵卷第147頁），勾稽上述甲女和「Pao Pao Ears」官方LINE群組對話之內容與被告所傳送予甲女之訊息，所呈現之內容與甲女、乙男證述情節均為相符，即可證明甲女、乙男所述「被告於甲女在官方群組要求查看監視器後，立即致電甲女，要求甲女不要在官方群組講述本案之事，且拜託甲女先在群組傳送OK」等情節，均為事實，亦可證被告於事發後第一反應，即係和甲女道歉，並要求晚上與甲女見面。
（六）再觀被告後續反應，以及甲女、乙男與被告之聯繫情況，甲女於同日下午4時51分傳送「不好意思，我先為『不會供出你』這件事道歉，但我一開始以為的是『你做額外療程不加價，所以不希望讓外人知道你會私下給人福利』這件事。然後我知道我當下沒馬上指正是有一些問題，但我當下十分的錯愕，我非常孬，你也聽到我在工作上基本上都是百依百順的事，就大概能猜出為什麼我不敢講。當下裝傻是不想在店裡解決這件事，你還有客人，而我也需要一些時間調整自己的心情，我甚至當時已經想逃避這件事到不想面對了，但我真的覺得如果不告訴男友，我是對不起他，也愧對我父母。在外食用點心時你問我內容，我不想提及是因為我知道裡面是有監視器的，所以我想待會解決，當下只想裝不知道而已。過程中我一再強調我忘了、我睡了，甚至是問你怎麼了，你依然都沒有跟我說實話的意思，直到最後一次你想提及時，我也不想聽了，因為你應該會仗著我忘了而沒有說實話。總之，先這樣吧，剩下晚上再談談，我也不希望這家店出意外，你還有其他員工，還有一些對這間店有好印象的人，他們是無辜的，希望晚上你能真的好好道歉，為伸向我下半身這件事」之訊息予被告，被告其後回覆「我好感動，也好自責，妳和○先生真的是好人，我代替我和我家人跟妳說謝謝，我爸媽都已經沒在工作了，我負擔重是我該承擔的、但希望妳給我一個晚上見面的機會，我欠妳也欠○先生一個當面深深的道歉、和說明」（見偵卷第147至149頁），上述甲女與被告之訊息往來，可見被告就甲女訊息內所稱「伸向下半身」之指訴，全無否認、爭執或質疑，而是直接表示希望道歉與說明。其後被告又接續於同一日晚間繼續傳送「（前略）但拜託你、也求求你，○先生希望你們給我一個晚上見面的機會，我不只是欠你也欠○小姐一個當面深深的道歉，我不想為我雲林的家裡有經濟上的困難，找藉口，晚上給我一個機會，如果真的不行，○先生想走法律我也願意配合，家裡經濟狀況需要我，也只有我了，我家裡負債需要我解決，我沒有資格要求什麼，只求○先生讓我好好和您處理，並給我一次機會」、「我怕妳不願意聽到我的聲音，我有聯繫○先生，他沒有接電話，我才打給妳，知道妳可能還在聚會，真的很抱歉，但也很擔心妳，妳工作能力好、又體貼、又善良、我真的不該如此。可以讓我有機會當面跟你們道個歉嗎？拜託了求求妳了○小姐多晚我都願意等、5秒也可以」予甲女，至翌日（即4月19日）清晨傳送「○先生有告訴我，不要再傳訊息給妳，也不要等妳，可是多晚我也想等等看妳的回覆、我真的很後悔很自責，既然沒辦法當面說明，我想透過這封訊息，表達我深深的歉意，派出所也有聯繫我了，我30多歲了、工作真的對我很重要，我是真的想要好好處理，今天也準備好晚上要和妳說明，甚至已經準備好吉娃娃的尾款，沒有想收買妳（中略）我怕因為走法律的關係，我沒了工作，我該如何？又怎麼去補償妳、和去負擔家中經濟和負債，反而變成什麼我也做不了、幫不了妳、而妳的生活也沒改變，（中略）甚至我當面下跪道歉都可以，妳的備案只是保護妳還沒開始執行，妳待在台中的這段期間沒工作，我也願意補償讓妳不需要擔心經濟問題，又可以好好陪狗狗去調適我造成的傷害，我今天哭了、一度自責的崩潰，我後悔、真的一直打自己巴掌（中略）我真的拜託妳求求妳可以的話給我的人生一次機會，我真的不是那樣的人，給我一次改過自新的機會，拜託妳、求求妳稍微考慮看看我也會努力幫助妳」予甲女，於4月19日同日又再傳送「（前略）真的對不起！真的真的對不起！拜託妳幫幫我！回我訊息、或聽我電話5分鐘或3分鐘就好！我真的很想死、也很該死！真的對不起」、「（前略）○小姐、我知道妳對我很失望、很生氣，但我其實知道妳想當相當善良，因為妳總是不想當壞人，可以幫我傳給你爸爸嗎?（中略）○爸爸○媽媽你們好，首先我想至上深深的歉意，若能親自見到你們，我想下跪好好和你們說聲對不起，造成你們和○小姐的傷害，我死也彌補不了，但我想懇求你們、拜託你們聽聽我要如何彌補（中略）我真的知道錯、甚至也想過自殺，我不會推卸責任、我必須給你們一個道歉，但也希望○爸爸、○媽媽給我人生一個機會，讓我能提供家中經濟狀況下去彌補你們和整個社會（中略）法律部分我一樣會給○爸爸○媽媽還有○小姐，一個交代（中略）○爸爸○媽媽覺得我做不好、做不夠、法律追訴期幾年內都有效，我都不會有任何怨言，我真的真的需要維持家中經濟，拜託○爸爸○媽媽什麼我都願意配合求求你們我下跪磕頭死也還不了這個恩情」予甲女，於4月20日又傳送「○小姐我真的拜託妳求求妳讓我當面跟妳下跪道歉都好，那天我們的互動到結束、甚至專程出來貼心送妳離開，我都不知道會演變成這樣，派出所告知我涉案性侵，妳知道我若為了保護妳，這刑期是5-10年嗎？（中略）但拜託我真的懇求妳給我人生一次機會！我願意用各種方式去彌補，（中略）幫幫我也救救我好嗎？拜託妳考慮一下我們和解或撤告好嗎我一樣願意簽合約去彌補你們合約期間不滿意可以在提告追訴就好放我一條生路我的人生很需要妳給我的這一次機會（下略）」予甲女，而甲女均未回覆（見偵卷第147至163頁）。
除不斷傳送上開訊息予甲女外，被告亦於4月18日下午7時許傳送「○先生，你好我是胡先生，我還是想親自傳簡訊謝謝你願意給我機會，我非常非常自責（中略）但拜託你、也求求你○先生希望你們給我一個晚上見面的機會，我不只是欠你也欠○小姐一個當面深深的道歉（下略）」予乙男，乙男則於4月18日晚間10時31分許傳送「不好意思。她今天人有點不舒服我剛忙到現在才能回復後續的處理方式我會再告知您」予被告，被告則再度表示希望當面道歉，乙男回以「不好意思…這件事情不是我能解決的我只是陪伴者」，被告於4月19日又傳送「（前略）我昨天整晚還是睡不著，有想要輕生的念頭，但至少想和你們道歉後再說，昨天真的還好有你、叫我先回家，有一度我想直接走上馬路」予乙男，並於同日繼續傳送與傳送予甲女相似之希望轉傳與甲女父母之長篇訊息予乙男（見偵卷第167至179頁），被告雖於偵查中供稱：伊後悔是說服務過程讓他們（指甲女、乙男）感情出狀況，伊半夜傳訊息，很害怕，隔天自己也看不懂，伊不清楚怎麼了，不知道自己哪裡有錯，男生遇到這種狀況比較吃虧，只能無限上綱道歉方式云云（見偵卷第210至213頁），惟被告所傳送予甲女、乙男之訊息內容文句流暢，尚知使用標點符號，並無語意不通情況，其中更有附上照片或篇幅不小之訊息，被告撰寫此等訊息顯然經過深思熟慮，絕無可能係隨意傳送，而衡情若非被告自知有對甲女做出超出一般人可忍受範圍、侵害程度不輕之非禮舉動，感到後悔歉疚，心虛且惴慄不安，豈會如此不停聯絡甲女、乙男，並認為需要向甲女，甚至乙男及甲女父母道歉？又豈會主動提及願意補償、彌補甲女所受傷害？如甲女指訴純屬子虛，甚僅係單純「消費爭議」，被告又何至於提及「法律途徑」，表示希望甲女「給其人生機會」，並多次表示希望輕生？上述證人乙男、乙○○親身所見聞，甲女與「Pao Pao Ears」官方群組之LINE對話訊息，以及被告傳送與甲女、乙男之訊息內容，均得作為甲女指述之補強證據，可證甲女指訴內容並非子虛。
（七）被告及辯護人之辯解不可採：⒈依現今社會對性侵害之被害人投以異樣眼光之事仍時有所
聞，對甲女而言，遭到他人性侵害本非光彩之事，更係攸關個人名節，辯護人雖稱如甲女確遭性侵害，不可能於案發後傳送「有點尷尬」、「OK」、「感謝」等話語至「Pa
o Pao Ears」之官方群組。然由前述甲女、乙男證述內容可知，甲女、乙男均知「Pao Pao Ears」官方群組非僅被告一人得閱覽，且被告於甲女傳送希望調閱監視器後，即致電甲女並要求甲女不要在「Pao Pao Ears」官方群組上討論此事，故案發後，甲女因顧忌或因不知所措，選擇在「Pao Pao Ears」群組上傳送較友善訊息，與常情即難認有明顯相悖之處。
⒉辯護人又為被告辯稱，甲女接受服務區域不是獨立包廂，
甲女本可隨時起身離開，又甲女接受服務時是穿牛仔褲，殊難想像被告可能違反甲女意願對甲女為性交或猥褻行為，且甲女在服務完畢後停留在店內40幾分鐘，有飲食、化妝、玩手機、與被告聊天等行為，並無任何異狀，神情愉悅云云。查甲女雖身著牛仔褲，然現今牛仔褲之材質種類甚多，未必均堅硬難以褪去，且牛仔褲雖通常較一般長褲更加貼緊身型，惟人之皮膚本有彈性可隨外力之按壓下陷，而牛仔褲與身體間亦不可能完全緊密貼合無縫，本無法以甲女身著牛仔褲乙節，即認定甲女所指訴內容不實在。又妨害性自主犯罪之被害人遭遇性侵害之反應，常隨被害人驚懼之程度、個人性格及當時情狀是否緊急等複雜因素影響而截然不同，且一般女子驟遭性侵害案件，其內心之惶恐羞憤可得而知，有人或為保護自己名節，拚命喊叫及反抗，有人或為維護自己生命、身體安全，虛以委蛇，或為顧全名譽不敢宣揚，不一而定。而被害人與加害者間之關係、當時之情境、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何，均會影響被害人當下之反應，要非所有性侵害犯罪之被害人當下均會呼救或事後會立即報警。甲女既已證述其不確定被告有沒有把門鎖起來、被告一直在床邊繞來繞去，伊很害怕等語（見偵卷第99至106頁），甲女既僅至「Pao Pao Ears」消費第二次，該店對甲女而言，應為陌生之環境，店內縱使有其他店員或客人，亦非甲女熟識信任之人，甲女於此衝擊、倉促之間無法妥思，且無相當之生活經驗可資依循，因而不知該如何應對，無法採取呼救或逃離等措施，當可想像，甲女採取畏縮方式，任由被告對其為性侵害行為，亦難謂不符其當時年齡、智識、生活經驗所可能採取之措施。至於甲女接受服務後雖於大廳停留，並有化妝、和被告談笑等情況，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第105至131頁），然證人乙○○於偵查、審理時均結證證稱其見聞甲女結束服務後待在「Pao Pao Ears」大廳很久，令其感到奇怪，由甲女逗留於「Pao Pao Ears」大廳之狀態，及第三人對甲女遲未離去之感受，再再可顯現甲女於本案甫發生後確實面臨巨大精神壓力、處於驚恐之狀態，反可證明甲女確實遭遇與日常生活迥異之情境，方有如此有別於常人之外在表現。
⒊辯護人辯稱本案於甲女身上未採得被告之DNA云云，然一般
而言，女性陰部屬黏膜組織，DNA含量很高，而手指上皮屑或汗液DNA含量相對較低，故若行為人以手指觸摸、揉搓或抽插被害人陰部，行為人之手指易沾有DNA含量高之被害人陰部分泌物進而驗出被害人DNA；反之，此時若採樣被害人陰部檢體，很有可能因行為人遺留之DNA量不足而無法驗出行為人DNA，行為人倘係以手指插入被害人陰道內之方式性侵，就被害人之陰道中可能留存行為人之DNA而言，其可能性顯然無法與男性以生殖器插入女性陰道之情形相比，僅能仰賴行為人手指所脫落之皮屑或所分泌汗液中之DNA，始得為之，而手指上皮屑或汗液DNA含量本就偏低，故在此類性侵害之態樣中，不僅在被害人之陰道內要採得行為人之DNA，極為困難，毋寧謂實為常態，甲女之陰部或陰道內並未採得被告之DNA跡證，尚難作為有利於被告之認定。
⒋辯護人雖又辯稱甲女之驗傷結果於處女膜無新傷云云，查
處女膜位於陰道口，係覆蓋于女性陰道口的一層圓形空狀薄膜，作用為保護陰道，處女膜固有可能因陰道侵入行為而致破裂，然尚非所有碰觸女性性器官之行為皆必然導致破裂，可能因個案體質、外物插入陰道之深度及力道等不同因素而定，此為本院職務上已知之事實。一般性侵害之被害人陰部是否會有新撕裂傷、出血狀況，端視性侵害者所使用之方法而有不同，諸如插入之方式、深淺度均會影響，更不排被害人陰道已適應外物侵入，致不再出現新撕裂傷，亦不無可能，且各人體質不同，傷口恢復癒合速度不一，並非絕對。被害人之陰部無明顯紅腫、撕裂傷或出血，其原因除未受性侵外，亦有可能因被害人之年齡因素，或曾有多次性交經驗，或於案發後相當時間始接受驗傷、或加害人侵害手段與方式未造成陰部傷害等等原因，不只一端。手指長、寬度均較男性性器官細瘦，本未必即會造成陰道內之撕裂傷或破皮紅腫。衡以本案甲女指述遭被告性侵害係以手指插入陰道之方式，且只沒入一指節，因而並未造成甲女處女膜產生挫傷或新裂傷，非無可能。職是，是辯護人以處女膜未驗得新傷即遽然反推被告未以手指插入甲女陰道內，顯屬率斷，亦不足資為對被告有利之認定。
（八）公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。惟查：
⒈按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用
其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度台上字第2859號判決意旨參照）。又行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台上字第2868號判決同此結論）。而犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同，而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重）（最高法院110年度台上字第2005號判決意旨參照）。簡言之，故意犯之構成，非僅以行為人行為之客觀為限，亦應慮及行為人主觀之故意，且行為人之主觀故意與行為人行為之客觀評價有異，而行為之客觀評價重於行為人之主觀故意時，依學理上之「錯誤理論」，即「所犯重於所知時，從其所知」之法理，自僅得論以行為人具主觀犯意之罪刑。
⒉依甲女偵查中證述內容，依照甲女於被告撫摸其胸部、將
手指插入其下體等過程，雖清醒，然均不敢動彈而裝睡，於耳燭服務後才經被告「叫醒」，於離開「Pao Pao Ears」與被告通電話時，才告知被告自己並未睡著等過程（見偵卷第99至106頁），本件既無證據顯示被告知悉甲女為裝睡，依照有疑為利被告原則，應認被告主觀上係認定甲女陷於熟睡之狀況，而為本案犯行。甲女固於偵查中證稱其於被告撫摸乳頭時有以手撥動等舉動，但此與一般人熟睡時因應外部刺激而產生之本能反應，或無太大差別，被告固然察覺甲女有動來動去，但能否單憑此些不甚明顯的動作而察覺甲女已經清醒，已屬有疑，且依照甲女偵查中前述證述內容，被告在甲女夾緊腿部即停手未在往裡面摸，顯示被告於甲女出力抗拒後，察覺甲女快要清醒，便相應停止犯行，惟在此之前甲女並未有出力抗拒之情形，則被告能否依此察覺甲女當時已清醒，亦非無疑。甲女既處於閉眼假寐之狀態，實難推斷被告對甲女為性交、猥褻行為時，即知甲女係清醒狀態。準此，縱使甲女指稱斯時只是裝睡而已，然依現有事證尚無以認定被告確知甲女當時已經清醒，則本於罪疑惟輕原則、「所知輕於所犯，從其所知」之法理，被告前述犯行應僅該當乘機性交、猥褻罪之構成要件。
（九）綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯均不足採，被告上開犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
1.以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；2.以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查本案被告撫摸甲女胸部、乳頭、下體，當屬滿足性慾之色情行為，被告以手指插入甲女陰道之行為，更屬性交行為無訛。
（二）按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。經查，被告先基於乘機猥褻犯意，於密接時空下，撫摸甲女胸部、乳頭、下體，主觀上係出於滿足性慾之單一犯意，出以數個舉動接續進行以遂行犯罪，侵害告訴人同一之性自主決定法益，獨立性薄弱，應合一評價論以接續犯，被告後於密接時間內，變更犯意為乘機性交之犯意，以手指插入甲女陰道，以遂行乘機性交之犯行，自屬犯意之升高，從新犯意。
（三）核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告對甲女為乘機性交行為前，對甲女接續所為以滿足自己性慾之乘機猥褻行為，非屬單純之另行起意，揆諸前揭說明，應整體評價為一乘機性交行為，而論以乘機性交罪一罪，被告初著手時所為乘機猥褻輕度行為，應為其後乘機性交之重度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，起訴法條容有未洽，已如前述，然社會基本事實同一，並已經本院當庭諭知被告（見本院卷第198頁），爰依法變更起訴法條。
（四）爰審酌：被告為圖一己性慾之滿足，對甲女實施性侵害以洩性慾，造成甲女身體、心理上終生難以磨滅之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，又被告犯後始終否認犯行，難見悔意，惡性非輕，更未能與甲女達成調解，賠償甲女所受損害，兼衡被告並無犯罪前科之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告自陳大學畢業，目前是美容師，月收入約新臺幣6至8萬元，要扶養父母及奶奶（見本院卷第211頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 侯驊殷法 官 張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 賴惠美中 華 民 國 111 年 9 月 27 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。