臺灣臺中地方法院刑事判決111年度原侵訴字第1號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 松恩祖選任辯護人 陳宏毅律師
董書岳律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第26612號），本院判決如下：
主 文丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、丙○○於民國109年4月間經由胞弟松○祖（95年12月生，真實姓名年籍詳卷）及松○祖當時之女友林○安（94年11月生，真實姓名年籍詳卷）結識教會友人乙○（卷內代號AB000-A109326號，96年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○），依其認知乙○為14歲以上未滿16歲之女子。嗣於109年5月9日下午5時許，丙○○與乙○、松○祖等人一同烤肉，又於同日晚間11時至12時許，與甲○○、許讚華等友人前往位在臺中市○○區○○路0段000巷00號新庄新和宮後方觀景臺飲酒後，松○祖於109年5月10日凌晨3時許，騎乘機車搭載丙○○及乙○，返回丙○○位於臺中市○○區○○路00號之住處休息。丙○○與乙○在自己房間共處時，禁不住乙○不斷示愛、挑逗，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於109年5月10日凌晨4時許，在上址住處房間內，於未違反乙○之意願下，以將陰莖插入乙○陰道內抽動之方式，與乙○為合意性交行為1次。嗣丙○○於同日上午9時許，騎機車將乙○載往林○安住處。乙○之母乙女（卷內代號AB000-A109326A號，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）於109年5月29日，查看乙○行動電話之臉書社群網站Messenger通訊軟體對話紀錄，發覺乙○與丙○○談論性行為之內容，並報警處理，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條
至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1 款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明定。查，被告丙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而被害人乙○（卷內代號AB000-A109326號，真實姓名年籍詳卷）為未滿18歲之人，依上開規定，乙○之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露，又乙○之母乙女（卷內代號：AB000-A109326A，真實姓名年籍詳卷）、松○祖及林○安之姓名、出生年月日、住居所，均屬足以識別得知被害人A女之身分資訊，故於判決書內亦不得揭露。是本案判決書關於被害人乙○、乙女、松○祖及林○安均僅以上開代號為記載，而關於其等之身分資訊，均予以隱匿，合先敘明。
㈡證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查：證人乙女於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告之辯護人於本院審理時爭執證人乙女警詢中陳述之證據能力（見本院卷第227頁），上開證據經核無同法第159條之2、第159條之3之情事，依前揭規定，自不得作為本案犯罪事實認定之證據。
⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定。
除上開部分外，檢察官、被告及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意作為證據（見本院卷第226至227頁），本院審酌各該證據作成時之情形，並無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。
⒊本件非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係
實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理程序坦承不諱（見本院
卷第229至230頁），核與證人乙○、乙女及林○安之證述相符（見偵卷第27至34頁、第37至39頁、第77至79頁、第89至91頁、第165至168頁、第177至179頁、本院卷第81至106頁、第116至127頁），並有乙○指認犯罪嫌疑人紀錄表、乙○手繪現場圖、乙○提供被告臉書2020年5月9日貼文截圖（以上見偵卷第41至45頁、第49頁、第171頁）、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、佛教慈濟醫療財團台中慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、車輛詳細資料報表等資料（以上見不公開卷第11至14頁、第15至18頁、第19至21頁、第23至27頁、第35至37頁）在卷可稽，足認被告任意性之自白，與事實相符，應堪採信。
㈡按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實
，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，須依「所犯重於所知，從其所知」之法理，適用行為人主觀上所認識之該罪論處。而刑法第227條第1 項之對於未滿14歲之人性交罪，以被害人年齡未滿14歲為要件，雖不以行為人明知被害人未滿14歲為必要，但仍須證明行為人有對未滿14歲者為性交行為之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對於與未滿14歲者為性交並不違背其本意，始足當之。至行為人在客觀上雖有與未滿14歲之人為性交之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡為14歲以上時，亦即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或預見，而欠缺對於與未滿14歲之男女為性交行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸上開法理，自不能以刑法第227條第1項之罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之輕罪論處。經查，乙○係96年6月生，有性侵害案件代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料在卷可稽（見不公開卷第3頁、第7頁），其於上開時間與被告為性交行為時，客觀上係未滿14歲之人，固堪認定。惟被告供稱：伊不清楚乙○的實際年齡，但知道是和弟弟松○祖不同學校，差不多年級的，乙○是松○祖教會的朋友；伊沒有確實問過乙○幾歲，應該是國中生，但看不出來幾歲等語（見偵卷第22至23頁、本院卷第43頁），而證人乙○迭於警詢、偵查及審理中證稱：
被告當時拒絕其，說其才國中；其是透過林○安認識被告，被告知道其還未成年，林○安的男友是被告的親弟弟，林○安約15、16歲，是其學姐；被告知道其未成年，但不知道生日，也知道比林○安小等語（見偵卷第30頁、第91頁、本院卷第101頁）；另證人松○祖於本院審理時證稱：被告不知道乙○的年紀，也沒有問過等語（見本院卷第107頁），證人林○安亦證稱：伊比松○祖大1歲，乙○比伊小，但伊不知道乙○幾歲，被告也不知道伊幾歲；伊向被告說過乙○年紀，是指乙○和松○祖同屆等語（見本院卷第117頁、第127頁），依證人乙○、松○祖及林○安上開證述可知，被告與乙○為合意性交前，並無人曾向被告明白告以乙○年齡未滿14歲，甚且松○祖、林○安亦不知乙○之實際年齡，則被告供稱不知乙○實際年齡乙節，即非毫無可信。另參以社會工作師於臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業前訪視紀錄表之案情摘要記載「案主體型適中，外觀無傷勢，穿著T恤、破洞牛仔褲、拖鞋，擦黑色指甲油，外表比實際年齡成熟。」等語（見不公開卷第13頁），及證人乙○自陳之案發經過：其翻身趴在被告身上，被告把其推回去後，其又再趴一次，被告又把其推回去原位，其就把身體壓在被告身上，被告也有反抗，其先把被告的衣服脫掉，被告也把其推開、拒絕，但其還是跟被告發生關係等語（見偵卷第30頁），依上開社會工作師記載之乙○外表比實際年齡成熟及乙○主動向被告示愛、挑逗終而性交之過程等情觀之，亦難徒憑乙○外貌及行為舉止，推知或判斷乙○確實年齡；此外，卷內亦未見其餘足供辨識被害人乙○確實年齡之客觀跡證，是縱被告透過胞弟松○祖、林○安認識乙○而得知乙○國中在學，惟就讀國中年齡大多數介於13歲至15歲間，依上述被告與乙○認識經過、共同親友相處言語互動、乙○外貌或舉止，並無從認定被告明知或可得而知乙○實際未滿14歲，自無從僅以乙○實際年齡未滿14歲此一客觀偶然因素，反向推認被告對與未滿14歲女子性交一事有直接或間接故意。既刑法第227條以被害人年齡做為客觀構成要件要素，則在被告僅能確知乙○未滿16歲之情況下，即難逕將被告與14歲以上未滿16歲女子性交此一主觀認知棄而不論，逕認被告主觀上對與未滿14歲女子性交亦有所推估認知，而以重罪相繩。
㈢至檢察官以被告明知乙○為其胞弟松○祖同學，為未成年人，
且證人林○安當時只有15歲，以我國義務教育學制，應可知悉乙○為未滿14歲之人等語。惟以我國國民教育制度，就讀國中一年級之學生，多為13至14歲，縱被告知悉乙○為松○祖同學、比林○安年紀小，亦僅能得知乙○為國中在學學生，而國中在學學生之年齡究否已滿14歲，依乙○之外觀、談吐以及舉止，實屬難以辨別，業如前述，當無從僅以乙○為胞弟松○祖同學、比林○安年紀小等情，即遽認被告有何可得知悉乙○實際年齡之情事。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16
歲之女子為性交罪。起訴意旨認被告係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子性交罪，容有誤會，業如前述，惟起訴基本社會事實相同，且經本院於審理時當庭諭知被告及辯護人可能變更之罪名及法條（見本院卷第230頁），俾進行攻擊、防禦，已保障被告訴訟上之防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之人為性交罪，已以被害人之年齡14歲以上未滿16歲為處罰條件，應認係就被害人為少年所定之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法規定加重其刑之餘地，併此敘明。
㈡被告於104年間，因妨害性自主案件，經本院以104年度侵訴
字第237號判決判處有期徒刑3年2月，上訴後臺灣高等法院臺中分院以105年度原侵上訴字第4號駁回上訴確定，嗣於108年3月28日縮短刑期假釋出監，同年7月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。被告於受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，且前案與本案均為相同罪質，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量被告於本案之犯罪情節及所侵害之法益，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院大法官會議釋字第775號解釋之適用，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知乙○未滿16歲，身體
及心智尚仍在發育階段，對於性關係之認知未臻成熟，而有加以保護之必要，然被告卻未能克制自身之情慾而與之性交，對被害人乙○之身心健康與人格發展均有不良影響，亦可能損及乙○日後對兩性關係之認知，足見被告思慮顯有不週，法治觀念薄弱；惟考量被告年輕氣盛，且並非主動挑逗乙○引發本案犯行、亦未以強制之手段為之，參以被告犯罪後終能坦認犯行，足見尚有悔意，並斟酌被告之犯罪動機、手段、所生危害，暨其於本院自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第230頁），量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
刑事第二十庭 審判長法 官 江宗祐
法 官 林德鑫法 官 江文玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 黃珮華中 華 民 國 111 年 10 月 20 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。