臺灣臺中地方法院刑事判決111年度原侵訴字第5號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 AB000-A110495C（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 張志隆律師（法扶律師）上列被告因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39388號），本院判決如下：
主 文AB000-A110495C犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。又犯加重強制性交罪，處有期徒刑伍年貳月。又成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑陸年陸月。
犯罪事實
一、AB000-A110495C（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係未滿14歲之AB000-A110495（真實姓名年籍詳卷，民國97年12月生，下稱乙男)之○○之弟，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。甲男明知乙男未滿14歲，仍為逞個人一己性慾為下列行為：㈠110年2月農曆過年期間某日，甲男、乙男與家人前往臺中市○○區某處之○○家聚會，於上開期間某日22時許，甲男前往上址乙男睡覺之房間內，躺在乙男身邊，明知乙男對於男女情感、性行為認知皆有不足，竟基於對於未滿14歲男子為強制猥褻之犯意，將手伸入當時睡覺中且因年幼而不知如何抗拒之乙男之內褲內，未經乙男之同意，撫摸乙男之生殖器，而為猥褻乙男之行為。嗣因乙男驚醒，並反覆轉身2次以阻止甲男繼續撫摸其生殖器，詎甲男仍持續撫摸乙男之生殖器30分鐘餘，而以此違反乙男意願之方式對乙男為猥褻行為，嗣因屋內有他人動靜始停止。㈡110年9月18日中秋連假，乙男與家人前往位在臺中市○○區某處之甲男住處烤肉，當晚乙男與表弟、親戚一同睡於甲男住處客廳。於同年月19日0時許，甲男因見乙男入睡，且明知乙男對於男女情感、性行為認知皆有不足，竟仍為逞一己私慾，基於對於未滿14歲男子為強制性交之犯意，先將躺於乙男身旁之表弟移走後躺於乙男身邊，將手伸入乙男內褲內，並以潤滑液塗抺其手部後，撫摸玩弄乙男之生殖器直至勃起，再將乙男之內褲及外褲均褪至大腿處，以口含住乙男之生殖器，不顧乙男斯時並未睡著，而刻意以轉身表示抗拒之意，持續吸吮數分鐘，而以此違反乙男意願之方式，對乙男為性交行為。嗣因屋內有他人進出之動靜，甲男為恐遭察覺，僅能停止上開性交行為。㈢於同日4時許，甲男再次基於成年人故意對少年為乘機猥褻之犯意，利用乙男入睡意識昏沉而不知且不能抗拒之情狀，將手伸入乙男內褲內，撫摸乙男之生殖器，而乘機對乙男為猥褻行為。嗣因乙男驚醒，轉身背對甲男，甲男始停止上開猥褻行為。末因乙男於學校調查學生是否有遭受性騷擾或性侵害時，向學校表示有上開情形，經學校依法通報後，始查悉上情。
二、案經乙男訴由臺中市政府婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按就性侵害犯罪即觸犯刑法第221條至第227條之罪者，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；又司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查本案被告甲男所犯係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，又被害人即告訴人乙男除為性侵害犯罪被害人外，於起訴書所載被害時間為12歲以上未滿18歲之少年，另被告與告訴人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，業據證人乙男於本院審理時證述明確（本院卷第96頁），為免揭露或推論出告訴人身分，故判決書犯罪事實及理由欄內關於被告、告訴人、乙男之母親（卷內代號：AB000-A110495A，真實姓名年籍詳卷）、乙男之妹（卷內代號：AB000-A110495B，真實姓名年籍詳卷）之姓名、年籍資料及住所等足資識別身分之資訊，均依上揭規定予以隱匿，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告甲男及辯護人於本院準備程序時表示同意當作證據等語（本院卷第49至50頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，就上開事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第111至112頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
三、至其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第158條之4反面規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有於上揭時、地對告訴人為上開猥褻及性交行為，然矢口否認有何加重強制猥褻、加重強制性交、成年人故意對少年為乘機猥褻等犯行，辯稱：伊當時喝很醉，伊並沒有強制告訴人，且伊因為喝酒，伊也不知道伊是對告訴人為上揭行為云云；辯護人則為被告辯護稱：被告本案並無對告訴人為任何強制行為，且亦未曾妨害、壓抑告訴人之性自主決定權之下，並不構成加重強制猥褻或加重強制性交等犯行。另外依據告訴人於警詢、偵查及審理時所為證述，告訴人於發見被告為上揭猥褻、性交行為後，其才轉身表示不願意，而被告見告訴人轉身後，則未再為任何猥褻、性交行為，益徵被告並無施加強制力於告訴人身上，遑論有何違反告訴人意願之意思。至於本案被告行為構成刑法第225條之乘機猥褻、性交行為或同法第227條之對未滿14歲之男子為性交、猥褻行為，則請法院審酌被告已與告訴人及告訴人之母親達成和解，獲取其等之原諒，而為適法之認定等語。
經查：
（一）被告為未滿14歲之告訴人之外公之弟，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。被告明知告訴人年僅12歲，仍為下列行為：㈠110年2月農曆過年期間某日，被告、告訴人與家人前往臺中市○○區某處之○○家聚會，於該期間某日22時許，被告前往告訴人睡覺之房間內，躺在告訴人身邊，將手伸入當時睡覺中之告訴人之內褲內，撫摸告訴人之生殖器，而為猥褻告訴人之行為。㈡110年9月18日中秋連假，告訴人與家人前往位在臺中市○○區某處之被告住處烤肉，當晚告訴人與其表弟、親戚一同睡於被告住處客廳。於同年月19日0時許，被告因見告訴人入睡，先將告訴人身旁之表弟移走，並躺於告訴人身邊，將手伸入告訴人內褲內，並以潤滑液塗抺其個人手部後，再撫摸玩弄告訴人之生殖器直至勃起，再將告訴人之褲子下拉至大腿處，以口含住告訴人之生殖器吸吮數分鐘，而為性交行為。㈢於同日4時許，被告於告訴人入睡之際，將手伸入告訴人內褲內，撫摸告訴人之生殖器，而對告訴人為猥褻行為等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦認屬實（偵卷第57至63、89、97至99頁、本院卷第47至53、93至119頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查、本院審理時所為證述（偵卷第21至31、69至79頁、本院卷第96至111頁）、證人即告訴人之母、告訴人之妹、告訴人母親之同居男友（卷內代號：AB000-A110495D，真實姓名年籍詳卷）分別於警詢、偵查中所為證述（偵卷第41至
43、45至51、53至55、69至79、78至79頁）大致相符，復有告訴人繪製之現場圖在卷可考（他卷第23至25頁），是上開事實，首堪認定屬實。
（二）按刑法第224條第1項強制猥褻罪所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言之，只須所施用之方法違反被害人之意願，「足以壓抑」被害人之性自主決定權者，即足當之。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」之意旨（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人），以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：
「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助，…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為；倘行為人與7歲以上、未滿14歲之男女，非合意而為性交行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而均該當於前揭所稱「違反意願之方法」。（最高法院108年度台上字第3950號、110年度台上字第3789號判決意旨參照）。且強制猥褻罪係以學理上所謂之「低度強制手段」妨害被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，所謂「低度強制手段」，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之（最高法院100年度台上字第4578號判決意旨參照）。又按刑法第224條之強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法而為猥褻行為。其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之行為而言（最高法院107年度台上字第2661號判決意旨參照）。再按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可參）。且良以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，最高法院97年台上字第96號判決意旨亦可參考。
（三）被告確有於110年2月農曆期間，對告訴人為上揭加重強制猥褻行為：
1.告訴人於警詢時證稱：伊當時跟家人去○○家玩，伊在○○家媽媽的房間睡覺，房內有妹妹、表姊還有表弟，當時大家都在睡覺。伊睡到一半發現有人在摸伊，睜開雙眼偷看才發現是被告，被告將手伸入伊的內褲之中，摸了伊的陰莖大約30分鐘，直到後來房門外有腳步聲他才停止。之後伊有將這件事告訴伊的妹妹等語（偵卷第21至31頁）；嗣於偵查中證稱：伊和被告平常並沒有互相往來，只有在過年等重要節日才會見面。伊記得案發當時伊在睡覺，被告就進來房間睡在伊的身旁，將手伸入內褲內直接摸伊的陰莖，大約30分鐘。伊並沒有同意要讓被告摸，且伊心裡覺得很不舒服，過程中伊有透過轉身的方式表達伊的不滿，但他還是持續摸，伊大約轉身1至2次。伊之所以不敢直接表達不願意是因為伊害怕被他打。最後是被告自己停止行為，而伊當時有勃起，但沒有射精。這件事發生後，伊有跟妹妹說，但她聽完後並沒有說什麼等語（偵卷第69至79頁）；再於本院審理時證稱：被告當時進來房間後，就躺在伊的身旁，伊當時是睡著的狀態，直到感覺到有人在摸伊，伊才醒來。伊醒來當時有嚇到，且內心覺得很緊張，並且有以轉身的方式表達抗拒。「（問：【提示110 年度偵字第00000 號卷第25頁】警察問你，第一次遭叔公性侵害的過程為何，你當時提到當時大家都在睡覺，我當時有感覺有人在摸我，我有睜開眼睛偷看，看到叔公他的手伸到我內褲內摸我的陰莖大概30分鐘，聽到房外有腳步聲，他就停止動作。你在警察局如此陳述是否正確？）是。」、「（問：但是你剛才回答檢察官，被告摸你摸了大概一小時，所以是以之前所述較為準確，或以今日證述較為準確？）之前。」、「（問：因為之前距離案發時間比較近，到現在應該比較忘記一些細節，是否如此？）是。」、「（問：你說被告聽到門外有腳步聲，他就停止動作？）有腳步聲是後來，他才停止。」、「（問：是否不敢讓被告知道你醒了？）是。」、「（問：所以你才用轉身表達你不願意讓他摸的意思，是否如此？）是。」、「（問：【
提示110 年度偵字第00000 號卷第71頁】偵查中問你，被告大概摸多久，你也是回答30分鐘，然後問到除了摸下體之外，還有無做其他事，你回答沒有，問到你叔公進來的時候，你是否醒著，你回答不是，問到何時醒著，你回答被告摸你下體的時候，你才醒過來，醒過來之後沒有對話，也沒有講話，問到被告摸你的時候，你有無同意，你回答沒有，問你心裡是否願意，你回答沒有，問到你有無表示你不要，你回答我有轉身。偵查中所述是否正確？）是。」、「（問：檢察官又問你，轉身之後，他手有無離開，你回答沒有，表示他還繼續摸，跟你剛才回答檢察官說你轉身之後，他就停止動作，所以你轉身之後，他是否還是沒有停止動作？）忘記了。」、「（問：是否以偵查中所述較為準確？）是。」、「（問：他有聽到腳步聲，他才停止的，而不是你轉身之後，他才停止動作，是否如此？）是。」、「（問：檢察官問你，你有無轉來轉去，讓他感覺你不想給他摸，你說有，然後中間你做了幾次轉身，表達你不願意的動作，你說二次。偵查中所述是否正確？）是。」等語（本院卷第96至111頁）。互核告訴人上揭所為陳述可知，告訴人固然對於細節之描述詳盡與否有所差異，且對於撫摸過程及後續結束之陳述有些微差異，然此或因詢問之方式、所著重重點之不同，致告訴人所為回答有所歧異。何況，依據告訴人所述，其對於遭被告為上揭猥褻行為之際，其內心感受除包含不願意、緊張外，另參雜部分害怕、恐懼之情緒，且其於本院作證之時，距離案發已餘1年，則以其案發時年僅12歲之智識程度，佐以本案對其心理層面所造成之傷害，是其於本院審理經檢辯雙方為詰問時，難以具體、詳細描述遭強制猥褻以及撫摸、結束之過程等節，難謂與一般遭性侵害之被害人有異，自無從以此率認其證述不足採信。再且，告訴人對於當時其與妹妹、表姊等家人同睡於房間，而於睡夢中突遭被告將手伸入內褲內撫摸其生殖器，且其有以轉身等方式表示抗拒等構成要件梗要事實，俱已為詳盡之證述，若非其親身經歷，實難對於上開各情發生過程，記憶鮮明若此；況被告亦自陳其於撫摸前，確未徵詢告訴人之意見，即率爾將手伸入告訴人內褲內撫摸其生殖器，足認告訴人上開指訴堪認屬實，且無誇大虛偽之情。
2.輔以證人即告訴人之妹妹於警詢時亦一致證稱：伊是告訴人的妹妹，伊有聽告訴人說過他被被告摸他重要部位的事情，但期間伊只記得大約是寒假，伊聽完後並沒有再向其他人說等語（偵卷第45至51頁）。則依此以觀，若非告訴人確有遭被告為強制猥褻之行為，告訴人何須於案發後數日即將此情告知其妹妹，且不欲將此事張揚於外，益徵告訴人前揭證稱其當時因為害怕，不敢直接拒絕被告，僅能消極地以轉身之方式試圖阻止被告等事實之陳述，確屬真實。至告訴人雖稱其發現遭被告撫摸其生殖器時，其不敢直接向被告為任何表示，惟其既已透過轉身之方式，妨害告訴人遂行猥褻行為，且過程中不僅1次轉身；再佐以常理，一般人縱於睡夢中，若未曾服用藥物、飲用酒類致喪失意識之程度，對於自己身體突遭他人觸摸，且時間非短，自無可能對此毫無感覺，而被告既為具有一定智識程度之成年人，對於上情主觀上理應有所認識。職此，足認被告主觀上對於告訴人已有拒絕其為猥褻行為之意思等情，確有認識，卻仍不顧告訴人抗拒之意思，繼續撫摸告訴人之生殖器而涉有強制猥褻之犯行無疑。
3.綜上各情可知，被告確有於110年2月過年期間，趁告訴人熟睡而不醒人事之際，未經告訴人同意，即擅自躺於告訴人身旁，於告訴人驚醒而來回翻身以委婉表達拒絕之意後，仍堅持己意，持續撫摸告訴人生殖器長達30分鐘餘，直至屋內有他人動靜始停止等行為，堪以認定。至辯護意旨雖認被告上揭行為至多僅成立乘機猥褻或與未滿14歲男子合意為猥褻行為等罪，然參以告訴人及其妹妹上揭證述可知，告訴人主觀上並未同意與被告為上揭猥褻行為，且其於過程中已有2次轉身抗拒之舉，被告竟無視於此，為逞其性慾持續為上開強制猥褻行為，是辯護意旨顯無可採，附此敘明。
（四）被告確有於110年9月18日中秋連假期間某日，對告訴人為乘機猥褻及加重強制性交之行為：
1.告訴人於警詢時證稱：伊當時跟表弟、表弟的親戚還有被告一起在被告家客廳打地鋪睡覺，伊當時還沒睡著，被告就躺過來伊的身旁，並塗了不知道什麼東西在他手上，然後就將手伸入伊的內褲裡面摸伊的陰莖，並將伊的短褲跟內褲脫到大腿處，然後用嘴巴含住伊的陰莖，而他的頭有上下移動大約20分鐘。伊沒有射精，然後他就自己結束行為。當天4點多，伊睡著後，被告又再度將手伸入伊的內褲內摸伊的陰莖，直到表弟的親戚醒來，被告才停止行為等語（偵卷第21至31頁）；嗣於偵查中證稱：當時伊跟家人到被告家烤肉，伊當天晚上就睡在被告家客廳，而在場的除了表弟外，還有一名大人。當時伊等都在睡覺，而被告就突然將表弟抱走，睡到伊的身邊，然後將手伸入內褲內摸伊的生殖器。他除了塗一種東西在他手上外，還有用嘴巴含住伊的生殖器，也有動作。伊當時也有勃起，可是並沒有射精。被告最後直到屋內有其他大人開門，他才停止行為。然後伊睡著後，被告還有陸陸續續摸伊的生殖器。伊並沒有同意要讓被告為上揭性交以及猥褻行為的意思，且伊還是有多次以轉身的方式表達伊的不願意，不過伊害怕被被告打，所以伊仍然沒有口頭拒絕。直到後來，學校調查學生有無遭到性騷擾以及性侵害，上揭事件才會曝光等語（偵卷第69至79頁）；嗣於本院審理時證稱：當天伊等烤完肉後，伊跟表弟睡在客廳，接著被告就進來將表弟移到旁邊去，一樣用手伸入內褲內摸伊的生殖器，伊當時覺得很噁心，很想揍被告。「（問：【提示110 年度偵字第00000 號卷第27頁】警察問你第二次遭叔公性侵猥褻的過程為何，你說當時和表弟、一個大人，還有叔公，一起在叔公家客廳打地鋪睡覺，你當時還沒有睡著，叔公當下睡我旁邊，叔公不知道塗了什麼東西在他手上，他伸進我的內褲，也一直摸我的陰莖，然後將我的短褲和內褲脫到我的大腿處，他就用他的嘴巴含住我的陰莖，他的頭有上下動，大約20多分鐘，我沒有射精，他就自己結束，他就幫我穿上我的內、外褲，到了同一天早上4點多，我當時已經睡著了，我又感受到有人摸我，我有睜開眼睛偷看，看到叔公用手進內褲內摸我的陰莖，後來我表弟的親戚醒了，他就停止動作。之前在警察局所述是否正確？）是。」、「（問：【提示110 年度偵字第00000 號卷第74頁】第二次的情形，檢察官問到被告後來如何停止的，你回答也是房間裡面的大人開門，是因為我們在客廳，客廳那裡有兩個房間，有人開門，他就停止了，檢察官再問你之前說到早上他還有摸你是如何，你回答他就一直摸到早上，檢察官再問到這不就很久，你說他有時會停，檢察官再問是有時停，有時摸，你回答對。所述是否正確？）不對。是我轉身之後，他就停了。」、「（問：你轉身那次是他嘴巴含著你陰莖那次，還是嘴巴含陰莖完之後，之後他在4 點多的時候，還有在摸你的時候，你才轉身？你所謂轉身，是在哪一次轉身，警詢有提到二次，一次是被告用嘴巴含你的陰莖20多分鐘，後來他就自己停了，你說到了早上4 點多的時候，你睡覺的時候，他有摸你，所以你所謂的轉身是在何時轉身，他停止動作？）早上4點多摸的那次，我有轉身。」、「（問：他嘴巴含著你的陰莖那次，你有無轉身表示你不願意？）是。」、「（問：所以早上4點多也有轉身，然後他嘴巴含著你的陰莖的時候，你也有轉身表達自己的不願意，是否如此？）是。」、「（問：不是你在警詢或偵查中所述，可能有人開門，他才停止？）是。」、「（問：你剛才有提到被告嘴巴含著你的陰莖上下移動，你剛才說你有轉身，是你轉身之後，他就停止，還是他有繼續口交或繼續摸，之後他才自己停止的？）我轉身之後，他才停止。」、「（問：等於側身，本來可能是仰躺或面向被告，被告在摸你，或被告在對你為口交的時候，你轉身之後，是讓你的身體背對著被告，讓被告不能再做動作，是否如此？）是。」等語（本院卷第96至111頁）。互核證人即告訴人上揭證述內容可知，告訴人於110年9月18日中秋連假某日晚上，確有與其表弟及其等親戚共同於被告住處客廳就寢，且就寢過程中，被告將告訴人表弟移開，並躺睡於其身旁，用手伸入告訴人內褲內撫摸告訴人生殖器，接著塗抹不詳液體於其個人手部後，以口含住告訴人生殖器為口交行為，不顧告訴人轉身等抗拒動作；嗣後，被告趁告訴人入睡後，再將手伸入告訴人內褲內，以手撫摸告訴人生殖器，直至告訴人轉身始停止上開猥褻行為等情，證述大致上均前後一致，且無明顯出入之處。衡以本案告訴人與被告為親戚關係，且告訴人並未於案發後隨即將此事告知其母親或家人，不願家庭關係因此破裂，僅因學校就此類性侵害、性騷擾事件為調查，始致本案因而曝光，均足以見得告訴人並無為此為虛偽陳述以設詞構陷被告之必要及動機，佐以被告亦自陳其當日確有對告訴人為上揭性交、猥褻行為，且為上揭行為之前，其均未徵得告訴人之同意等供述，業如前述，堪認告訴人所為證述堪可採信。
2.又告訴人雖就被告當日停止上揭性交、猥褻行為之時點、契機、結束之原因有部分前後歧異之處，然衡以告訴人對於被告停止性交行為之原因乃係其聽聞屋內有人出入之動靜，於警詢、偵查中均為相同之陳述，而其於警詢、偵查中作證當時，距離案發時間較近，應可以認定告訴人於本院審理時改稱被告係因其轉身而停止性交行為之證述，實有可能為其誤認或記憶錯亂之故所致，而無足以此率認告訴人之證述有所瑕疵而不足採信。另後續被告對告訴人為乘機猥褻行為時，因其於警詢、偵查中均未經員警、檢察官就此節為詳細之詢問，而其亦僅泛稱其於遭被告為口交行為後，被告仍有斷斷續續撫摸其生殖器之行為，而其則於發現後轉身阻止，是對於此部分犯行，告訴人或因詢問者詢問之重點、方式不同，而未曾就此節為詳細之證述，是就此部分自應以告訴人於本院審理時所述為準，而認定被告係趁告訴人熟睡之際，撫摸告訴人之生殖器，於告訴人轉身後，則停止猥褻行為。
3.辯護意旨雖以被告上揭性交行為並未違反告訴人之意願，且後續猥褻行為應可能僅構成刑法第227條第2項之與未滿14歲之人為猥褻行為等語置辯，然觀以告訴人上揭所為證述可知，其雖未直接向被告表達其抗拒之意思，然其既已多次透過轉身之方式試圖妨害被告遂行性交之行為，況本案發生當時，告訴人仍處於被告住處，而被告相對於告訴人屬年邁且較為壯碩之成年人，則告訴人因受制於此，無法以口頭警示之方式阻止告訴人，實難謂與一般突然遭受性侵害之被害人僅能以被動、消極方式抗拒之舉有所不同，足認被告上揭行為確已達於妨害告訴人之性自主決定權自由無疑。再者，揆以上揭說明，被告於為上揭性交行為前，並未曾徵得告訴人之同意，且於同年2月間（即犯罪事實欄 一㈠所示犯行），被告對告訴人為猥褻行為時，告訴人即曾以轉身等方式表達其抗拒之意思，則依上所述，被告主觀上對於告訴人不欲與其有任何性行為既有認識，仍不顧告訴人之意願，執意為性交行為等舉，確有違反告訴人之意思甚明。而後續告訴人於當日4時許，遭被告為猥褻行為之際，其既已入眠，而陷於不知且不能抗拒之情境，復遭被告再次將手伸入其內褲內為猥褻行為，而告訴人於發見後，隨即轉身以阻止被告，亦難認告訴人對於此類猥褻行為有同意或默示同意之意思，是辯護意旨均無從憑採。
（五）末以，被告雖辯稱其為上揭行為時，均已飲酒而不慎將告訴人誤認為其前男友云云，然告訴人斯時年僅12歲，其體型、身高均與一般成年男子不同，且被告為上揭犯行之際，現場除告訴人外，均另有其餘男子在場，實難認被告上揭所辯可以採信。再且，倘被告僅係單純誤認且確有受到酒類之影響，其何須刻意於110年9月18日中秋連假某日為上開性交、猥褻行為前，將告訴人之表弟搬離告訴人，可徵被告辯稱其因飲酒後意識不明而為上舉等情，亦無可採。綜上所述，被告上揭所辯，均屬犯後卸飾之詞，難以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按家庭暴力，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為告訴人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，業如前述。且被告對告訴人所為前開猥褻、性交行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法妨害性自主罪章之規定論科。
（二）又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照）。查被告為前開犯罪事實一㈢之犯行時，為年滿20歲之成年人，而告訴人則為12歲以上未滿18歲之少年（本院卷第97頁），其卻仍故意對告訴人為前述乘機猥褻之犯行，自有前開規定之適用。
（三）被告就犯罪事實欄一（一）、（二）所示行為後，刑法第224條之1加重強制猥褻罪中之加重處罰要件即刑法第222條固於110年6月9日修正公布，修正後規定其第1項增列第9款情形，非有利於行為人，惟被告上開行為與修正後刑法第222條第1項所增列之第9款要件不合致，無該條款之適用，且其上開犯行仍依刑法第224條之1規定處斷，而刑法第222條之修正後規定對其上開犯行不生影響，自無新舊法比較適用之問題，先予敘明。核被告就犯罪事實欄一
（一）所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪；就犯罪事實欄一（二）所為，係犯刑法222條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制性交罪；就犯罪事實欄一（三）所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。至公訴意旨雖未論及被告就犯罪事實欄一（三）所示犯行所犯法條，然因此部分犯行已記載於起訴書犯罪事實欄內，且基本社會事實同一，復經本院當庭告知該部分罪名（本院卷第116頁)，無礙被告防禦權之行使，就此部分爰依法變更起訴法條。
（四）被告上開所為3次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之。又公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一（二）、（三）所示犯行，犯罪時間、地點相近，而論以接續犯一罪，然審以被告係因屋內他人之動靜而停止性交行為後，於清晨另行起意而為猥褻行為，其犯意應難謂屬同一，公訴意旨對此容有誤會，應由本院逕予更正。
（五）被告本案就犯罪事實欄一（一）、（二）所犯法條，均屬對於被害人為未滿14歲兒童及少年所設之特別處罰規定，即已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又被告就犯罪事實欄一（三）所犯，行為時，為成年人，而告訴人於前開部分之被害時間為12歲以上未滿18歲之少年，被告仍故意對告訴人為上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
（六）末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一（二）所示部分所犯之加重強制性交犯行，為7年以上有期徒刑之罪，衡以被告已與告訴人及其家人達成和解，有和解書1紙可考（不公開卷第69頁），若就此部分仍科處被告7年以上有期徒刑，難謂無情輕法重之憾，是就此部分，本院認有刑法第59條之適用。然就被告所犯其餘犯行，審酌被告為逞個人性慾，不顧告訴人斯時年僅12歲，其心智均尚未成熟，竟罔顧人倫常情對其為上揭加重強制猥褻、成年人故意對少年為乘機猥褻行為，不僅造成告訴人身心靈恐因此受有嚴重傷害，對於其未來性自主決定權等發展亦難謂輕微，經權衡上開犯行之法定刑度與被告本案惡性後，難認就此部分有適用刑法第59條酌減其刑之可能，附此敘明。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己性慾之滿足，竟在未經告訴人同意之下，罔顧告訴人為其親戚等情，利用告訴人年紀尚輕，處事經驗欠缺等情事，違反其意願對其為猥褻及性交行為，且趁告訴人於入睡之際，再度對其為乘機猥褻之行為，對於告訴人及其家人之身心創傷甚鉅，犯後所生危害難謂輕微；且縱其犯後已與告訴人家人達成和解，詳如前述，然此類嚴重侵害國家對於兒童、少年性自主決定權保護之犯行，亦足認其違反其身為長輩，而有保護、照顧兒童、少年之義務甚鉅；兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院卷第119頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警懲。另審酌被告於相近期間內，3次對告訴人為上揭猥褻、性交行為，及其犯罪情節、所生損害等情，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條前段、第222條第1項第2款、第224條之1、第225條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 林芳如法 官 林怡姿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。。
書記官 黃泰能中 華 民 國 111 年 8 月 10 日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。