臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴緝字第87號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林軒榆選任辯護人 張淑琪律師
張右人律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1064號），本院判決如下：
主 文林軒榆犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、林軒榆(綽號「星星」)明知愷他命(Ketamine，俗名「K他命」)為行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有純質淨重20公克以上之愷他命，竟與鄭原安(綽號「阿安」，所涉販賣第三級毒品犯行，業經本院以105年度訴字第685判決判處應執行有期徒刑2年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第564號判決上訴駁回，嗣最高法院以107年度台上字第1687號判決上訴駁回確定，下稱甲案)共同基於意圖販賣愷他命以營利之個別犯意聯絡，而為以下之犯行：
(一)鄭原安所持用三星廠牌Note 5型號手機1支(業於甲案宣告沒收)登入微信通訊軟體(下稱微信)帳號「captain americe」(暱稱「星星」)，於105年4月6日晚間7時前之某時許，接獲李健弘(綽號「馬仔」)以微信聯繫洽購愷他命新臺幣(下同)2000元之訊息，鄭原安即以微信告知負責供應第三級毒品愷他命之林軒榆(使用微信帳號「Aston Martin」)，林軒榆遂準備4公克之第三級毒品愷他命1包，於同年4月6日晚間7時許，在林軒榆斯時位於臺中市○○區○○路00號13樓之1居處樓下交予鄭原安，由鄭原安於同年4月6日晚間10時許，駕車前往臺中市神岡區豐原交流道下，交付4公克第三級毒品愷他命1包予李健弘，且向李健弘收取價金2000元而完成交易，並於下次向林軒榆拿取毒品時(即於同年4月7日晚間7時許)將價款交予林軒榆後，林軒榆再從中抽取200元交予鄭原安當作報酬。
(二)鄭原安所持用上開三星廠牌手機登入之微信帳號「captainamerice」，於105年4月7日晚間7時前之某時許，接獲李健弘以微信聯絡洽購愷他命3500元之訊息，鄭原安即以微信告知負責供應第三級毒品愷他命之林軒榆，林軒榆遂準備8公克之第三級毒品愷他命1包，於同年4月7日晚間7時許，在林軒榆上址居處樓下交予鄭原安，由鄭原安於同年4月7日晚間10時許，前往約定之臺中市○○區○○路00號之統一超商旁，交付8公克第三級毒品愷他命1包予李健弘，且收取價款3500元而完成交易，並於下次向林軒榆拿取毒品時(即於同年4月8日晚間7時許)將價金全數交予林軒榆，林軒榆再從中抽取300元交予鄭原安當作報酬。
(三)鄭原安所持用上開三星廠牌手機登入之微信帳號「captainamerice」，於105年4月8日晚間10時前之某時許，接獲李健弘以微信聯絡洽購愷他命7500元之訊息，鄭原安即以微信告知負責供應第三級毒品愷他命之林軒榆，林軒榆遂準備16公克之第三級毒品愷他命1包交予鄭原安，由鄭原安於同年4月8日晚間10時許，前往約定之臺中市○○區○○路00號之統一超商旁，交付16公克第三級毒品愷他命1包予李健弘，且收取價款7000元而完成交易，另500元李健弘則暫時賒欠。俟鄭原安將7000元上繳予林軒榆時，與林軒榆談妥將李健弘賒欠之500元當作鄭原安之報酬，惟李健弘迄未給付餘款500元。
(四)緣李健弘(所涉加重強盜犯行，業經法院判處有期徒刑7年2月確定)因對鄭原安及林軒榆所共同販賣之第三級毒品愷他命品質不滿，與江弘鈞(綽號「馬桶」，所涉加重強盜犯行，業經法院判處有期徒刑7年2月確定)及陳世昌(綽號「阿昌」，所涉加重強盜犯行，業經法院判處有期徒刑7年確定)於105年4月14日晚間11時許，在臺中市后里區厚里里守望相助隊活動中心公園內，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，先由李健弘提供客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性而足供兇器使用之電擊棒及玩具槍各1支，分別交給江弘鈞及陳世昌攜帶使用，並推由江弘鈞使用微信暱稱「司馬懿」，與鄭原安所使用上開手機登入之微信帳號「captain americe」聯繫，佯稱欲購買2萬2000元之愷他命等語，鄭原安乃將此一訊息透過微信告知負責供應第三級毒品愷他命之林軒榆，林軒榆設法籌得50公克之第三級毒品愷他命後，於同年4月15日凌晨0時許，以微信與鄭原安聯絡交付第三級毒品愷他命之時間、地點，而於同年4月15日凌晨0時47分許，在臺中市○○區○○路00號前，坐入鄭原安所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上，將50公克第三級毒品愷他命1包(無積極證據證明純質淨重達20公克以上)交予鄭原安。鄭原安即於同年4月15日凌晨3時許，駕駛前開自用小客車抵達約定之臺中市○○區○○路00號之統一超商旁，欲與江弘鈞交易愷他命，惟江弘鈞進入前開自用小客車副駕駛座後，對鄭原安佯稱：錢在另一位朋友身上，且需待該位朋友試用後，才能決定是否購買等語，鄭原安不疑有他，乃駕駛前開自用小客車搭載江弘鈞前往臺中市后里區重劃東路與福安路交岔路口搭載陳世昌，於同年4月15日凌晨3時10分許，陳世昌進入前開自用小客車後座並試用鄭原安所提供之愷他命後，隨即持電擊棒毆打鄭原安，江弘鈞持玩具槍在旁恫嚇鄭原安，埋伏在旁之李健弘則開啟車門以白色塑膠袋套住鄭原安之頭部並將其拉下車後，3人共同毆打鄭原安，致鄭原安受有上背部瘀青(4.5公分X3.5公分)及頸部抓傷3.5公分等傷害(傷害部分未據告訴)，使鄭原安不能抗拒後，強盜上開第三級毒品愷他命50公克及鄭原安所有之上開三星廠牌手機1支及現金6900元後離去，鄭原安與林軒榆共同販賣第三級毒品之行為因而未遂。嗣鄭原安於同年4月15日凌晨4時35分許，就其遭強盜部分向臺中市政府警察局太平分局太平派出所員警報案，經警調閱超商監視器後，循線通知江弘鈞到案，由江弘鈞帶同警方於同年4月15日上午11時許，在臺中市后里區重劃東路與福安路路口旁，尋獲及扣得遭江弘鈞棄置之鄭原安所有之上開手機1支。鄭原安再於同年4月15日下午3時19分許，在有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向臺中市政府警察局大甲分局員警坦承其上開販賣第三級毒品愷他命之經過，自首而接受裁判。經警於同年4月15日報請臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官核發拘票，分別於同年4月15日晚間10時30分許、同日晚間10時50分許、同日晚間11時50分許、同年4月21日下午2時52分許，先後拘提陳世昌、鄭原安、江弘鈞、李健弘到案；再經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局員警，於同年7月5日下午2時50分許，持本院105年度聲搜字第1361號搜索票，搜索林軒榆上址居所，扣得電子磅秤1臺、愷他命殘渣瓶1個，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺中地檢署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查，本判決下述引用被告林軒榆以外之人於審判外之陳述皆屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料均同意具有證據能力（見本院訴緝卷第78頁），且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議(見本院訴緝卷第147至159頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵18342卷第9至12頁，偵緝1064卷第10至11、52頁，本院訴字卷第20至22頁，本院訴緝卷第13至19、71至80頁)，復經證人即共同正犯鄭原安於警詢、偵訊及本院審理時、證人即另案被告李健弘於偵訊及本院審理時、證人即另案被告江弘鈞、陳世昌於警詢及偵訊時證述明確(見105偵10027影卷第10至21、41至46、57至59、83至87、94至97、110至112、129、157至158、163至164頁，105偵18342卷第27至29頁，本院訴緝卷第131至146頁)，且有臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第1050009257號刑事案件移送書、受執行人為證人鄭原安之臺中市政府警察局刑事大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、證人鄭原安指認江弘鈞、李健弘之臺中市政府警察局大甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人一覽表(見105偵10027影卷第2至4、27至34頁)、另案被告江弘鈞指認鄭原安、李健弘；另案被告陳世昌指認鄭原安、李健弘；證人鄭原安指認被告之臺中市政府警察局大甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見105偵10027影卷第48、60、113至114頁）、臺中市后里區重劃東路與福安路路旁水溝現場照片、證人鄭原安及被告於105年4月15日駕車行經太平區大興路段上之監視器錄影畫面截圖、被告交付愷他命予證人鄭原安之臺中市○○區○○路00號、10號之現場照片（見105偵10027影卷第70至71、115至124頁）、車牌號碼為000-0000號之車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局大甲分局105年5月16日偵查報告、臺中市○○區○○路00號大樓地下二樓停車場之現場照片（見105偵10027影卷第127、133、149頁）、臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第1050016771號刑事案件移送書（見105偵18342卷第6頁）、證人鄭原安與被告間之110年4月14日至同年4月15日微信對話譯文（見105偵18342卷第13至14頁）、本院105年聲搜字1361號搜索票、受執行人為被告林軒榆之臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、被告指認鄭原安之臺中市政府警察局大甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人照片一覽表（見105偵18342卷第30頁37頁）、被告提出使用微信暱稱「Aston Martin」之微信頁面截圖（見105偵18342卷第47頁）等在卷可參，及扣案之電子磅秤1臺可稽，足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。
(二)雖起訴書係記載係被告以行動電話通訊軟體微信接聽李健弘以微信聯絡洽購愷他命，然為被告於本院準備程序時否認，辯稱：我承認自己與鄭原安共同販賣愷他命，但我負責找毒品來源，鄭原安以自己持用的手機聯繫客人，然後再自己出面與客人交易，他賣多少錢就給我多少錢回給賣家，我們自己的獲利先抽起來，我不是總機角色，客戶是鄭原安找的等語(見本院訴緝卷第74至75頁)。查：
1.證人鄭原安於偵訊時證稱：我的手機被登入一個微信公用帳號「captain americe」，購買者是找這個帳號，李健弘會敲此公用帳號；公用帳號在我手機裡面，有客人的話，我再回報給綽號「星星」之人(即被告)，跟被告說有客人要幾千元的貨，被告會約一個地方碰面讓我拿毒品去送貨，我向購買者收到價金後再拿給被告，被告當場給我利潤等語(見偵10027卷第83至86頁)。
2.證人鄭原安於本院審理時具結證稱：我賣給李健弘的愷他命來源是被告，李健弘是以微信聯絡我手機中專門用來聯絡買家的微信帳號，他會寫說大概要買多少、約在哪裡，這不是我創的帳號，我不知道誰有帳號及密碼，我不知道被告是否看的到訊息，我身上沒有愷他命，要另外以微信通知被告，被告會準備好愷他命，跟我約交付愷他命的時間、地點，105年4月6日至同年4月8日這三天都是李健弘跟我說要購買，我就去跟被告拿愷他命，之後我再送去給李健弘，通常是買家發訊息給我後，我才去跟被告拿毒品，交易後所收到的錢，是等下一次去找被告拿毒品時交付給被告，他再將我的利潤抽給我，我與被告是一起賣給李健弘，分工方式是我收到買家訊息，被告負責供貨，我負責交貨、收錢等語(見本院訴緝卷第136至145頁)。
3.且被告於本院審理時供稱：我與鄭原安的交易模式是買家聯絡鄭原安，鄭原安跟我說有人要買，並向我拿愷他命，由鄭原安出面交付愷他命之後，下一次有人要買，他再把前次的錢交給我，我把鄭原安的利潤交給他，我們的合作模式應該是這樣等語(見本院訴緝卷第155頁)。
4.觀諸被告所使用微信帳號「Aston Martin」與微信帳號「captain americe」間之對話內容，於105年4月15日凌晨0時許，證人鄭原安(即對話譯文中之B)稱：「這個是又剛加名片進來的，我問他是誰，他說是以前史努比的朋友，他既然有辦法把史努比這個東西說出來，應該是我們的客人」、「你這樣是等於拿50摳，50摳等於222」，被告(即對話譯文中之A)稱：「所以50摳他要嘛?」，證人鄭原安稱「他本來要殺到20張，我他說20張你去找別人」、「沒有啦，他現在確定要。現在就是要拿50摳22阿」，被告稱：「喔，這樣好啦，他如果要就好了」；於同年4月15日凌晨0時14分許，證人鄭原安稱：「你有辦法生可樂8罐出來嗎?」，於同年4月15日凌晨0時18分許，被告稱：「你叫他不要喝可樂了，你叫他喝我們新的這個，給他七百或六百都可以……你跟他說絕對比可樂還好的，不好打槍，我退他錢」，證人鄭原安稱：「OK!OK!這交給我就好，這我最行的」；於同年4月15日凌晨1時35分許，被告稱：「有搞定了嗎?」，證人鄭原安稱：「對方在路上了，快到了!」等語(見偵18342卷第13至16頁)，自證人鄭原安與被告間之上開對話內容可知，渠等之合作模式係由證人鄭原安負責與購買者聯繫交易毒品種類、價金等細節，被告負責供應毒品，再由證人鄭原安出面交易等情無訛。
5.互核證人鄭原安前開偵訊及本院審理時之證述、被告上揭供述及兩人間之微信對話內容，堪認被告與證人鄭原安共同販賣第三級毒品愷他命之分工模式為，由證人鄭原安以上開三星廠牌手機登入之微信帳號「captain americe」接獲購毒者洽購第三級毒品愷他命之訊息，即告知負責供應第三級毒品愷他命之被告，被告備妥指定數量之愷他命後交予證人鄭原安，由證人鄭原安出面前往交易，所收取之價金於下次向被告拿取毒品時交付，被告再從中抽取利潤予證人鄭原安。是以，起訴書前揭記載被告與證人鄭原安間之分工模式應予更明，附此敘明。
(三)又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查，被告於準備程序時供稱：我賣愷他命有分大包約4公克與小包約2公克，賣出大包的我跟鄭原安大概賺約1000元左右，105年4月6日賣出愷他命2000元，我大概可以抽600元當作獲利，我分得400元，鄭原安分得200元，105年4月6日至同年月8日售出3次愷他命，我確定有獲利，但這3次加起來沒有賺超過3000元，售出50公克大概也是賺1000元左右，並不會賺比較多等語(見本院訴緝卷第74至76頁)，堪認被告確係基於營利之意圖而為本案販賣毒品犯行無訛。
(四)綜上所述，被告與證人鄭原安上開共同販賣第三級毒品愷他命既遂3次及共同販賣第三級毒品愷他命未遂1次等犯行，事證明確，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日生效，修正情形分別為：①依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品罪之法定刑係「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用；③修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，修正後該條第5項則規定：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，降低構成犯罪之標準。經比較新舊法結果，上開修正後之各規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案均應適用其行為時法即上開修正前毒品危害防制條例之規定。
(二)核被告就犯罪事實欄一(一)至(三)部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於犯罪事實欄一(四)之所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又本件依據卷內證據資料，並無積極證據足以認定被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，所持有之第三級毒品數量已達純質淨重20公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重20公克之愷他命既於被告犯罪時無刑罰規定，自無持有未達純質淨重20公克毒品愷他命為該次販賣毒品愷他命行為所吸收之問題。
(三)被告與證人鄭原安就上開各犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(四)被告先後所為3次販賣第三級毒品既遂、1次販賣第三級毒品未遂之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)刑之減輕部分：
1.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨參照）；所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度台上字第2231號、98年度台上字第448號判決意旨可資參照）。經查，被告於警詢及偵訊時坦承就犯罪事實欄一(一)至(四)所示證人鄭原安販賣第三級毒品愷他命係被告提供，讓鄭原安出面與購毒者交易及收取價金等情(見偵18342卷第9至12頁，偵緝1064卷第52頁)，惟辯稱未從中獲利，可見被告對於負責提供第三級毒品愷他命予證人鄭原安，讓證人鄭原安出面交易及收取金錢之基本事實已經自白，至於其辯稱並無獲利，乃法律評價或涉及犯罪事實細節之問題；復參以被告於本院準備程序及審理時已自白如犯罪事實欄一(一)至(四)所示其與證人鄭原安共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，是仍應認被告就上開犯行符合在偵查及審理中均自白之減刑要件，而應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2.被告就犯罪事實欄一(四)所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭人強盜，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
3.被告固於警詢時供稱：我交給鄭原安販賣的毒品愷他命是透過微信向暱稱「茶裏王」之男子購買的等語(見偵18342卷第11頁)，然經函詢臺中地檢署、臺中市政府警察局大甲分局有無因被告供出毒品來源而查獲其上手之情形，臺中市政府警察局大甲分局函覆略以：被告於該分局供述渠毒品來源係用微信軟體聯絡，且提供予警方毒品上游資訊有限，致無法續查毒品上手到案等情，有臺中市政府警察局大甲分局106年10月25日中市警甲分偵字第1060027535號函文在卷可參(見本院訴字卷第27頁)：臺中地檢署亦函覆略以：該署偵辦106年度偵緝字第1064號案件，被告的毒品來源並未查獲等情，有臺中地檢署106年10月23日中檢宏湯106偵緝1064字第119609號函文附卷可稽（見本院訴字卷第26頁），則本案既未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
4.辯護人雖請求考量被告所販賣第三級毒品屬小額、零星之交易，所販售對象僅有1位，可見被告並未藉此謀取暴利，案發當時被告年僅20歲，父母離異，為照顧就讀國中之胞弟與脊椎受傷之母親，面對經濟壓力，一時糊塗犯下大錯，犯後坦認犯刑，深有悔意，積極配合警方查緝毒品來源，請依刑法第59條規定酌量減輕云云（見本院訴緝卷第158頁）。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。查，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，已應嚴加非難，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，於104年4月間，因共同販賣第二級毒品未遂罪，遭臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第1734號判決判處有期徒刑5年，上訴後，經最高法院以107年度台上字第3618號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，竟不知悔改，因經濟狀況不佳，再為如犯罪事實欄一(一)至(四)所示之販賣第三級毒品愷他命既遂、未遂犯行，且本案販賣毒品之次數達4次，販售之金額及數量雖非甚鉅，然對社會治安仍產生相當影響，犯罪情節尚難認輕微，辯護人前揭所辯請求本院審酌之情狀，實屬刑法第57條量刑審酌之事由，尚難認被告本案上開所為有何因犯罪情節在客觀上顯然足以引起一般同情之處。再參以被告如犯罪事實欄一(一)至(三)之販賣第三級毒品犯行之刑度，依前揭偵審自白減刑規定減輕後，最低度刑已減為有期徒刑3年6月；犯罪事實欄一(四)除偵審自白減刑外，尚因屬未遂犯而能遞減其刑，最低度刑已減為有期徒刑1年9月，是上開各犯行之最低度刑與其所犯販賣毒品罪質之嚴重性、侵害法益程度相較，並未有情堪憫恕之情形。從而，本院綜合本案犯罪情狀，認本案被告所為之上開販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，均未有情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰均不依刑法第59條酌減被告之刑，被告之辯護人此部分所辯，難認有據。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第三級毒品愷他命，所為均屬不該。惟念及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於本案上開犯行之分工、各次販賣毒品之數量、對價及實際所得利益、本案犯罪之動機、目的、手段、情節，暨被告於本院審理時自陳高中肄業之智識程度、育有一女但尚未辦理結婚登記手續、之前從事模具工作、家中經濟狀況普通（見本院訴緝卷第156頁）及辯護人上揭所述被告之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之種類或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、責任非難重複之程度而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
七、沒收部分：
(一)相關法律之修正：
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38之1至38之3、40之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40之1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38之3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063121號令修正公布第10之3條規定。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；再依修正後刑法施行法第10之3條第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。
2.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。
3.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
4.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得(除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)供犯罪所用之物部分：就扣案之電子磅秤1臺部分，被告於本院準備程序中供稱：
電子磅秤是我的，用來測量愷他命的重量，購得毒品時要檢查，秤完確定毒品重量無誤，就交給鄭原安去賣等語(見本院訴緝卷第77頁)，足見上開電子磅秤係被告所有，供被告各次販賣毒品愷他命所用之物，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其上開所犯各次販賣毒品罪名項下予以宣告沒收。
(三)犯罪所得部分：按「依105年7月1日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之」(最高法院105年度台上字第3065號判決參照)。查：
1.被告與證人鄭原安就犯罪事實欄一(一)、(二)所示共同販賣第三級毒品愷他命之所得，分別為2000元、3500元，證人鄭原安分別取得200元、300元作為報酬，其餘價款均由被告收受，被告分別獲得1800元、3200元；被告與證人鄭原安就犯罪事實欄一(三)所示共同販賣第三級毒品愷他命部分，證人鄭原安將所收取之販毒價金7000元全數交付被告，並與被告談妥證人李健弘賒欠之500元待收取後作為證人鄭原安之報酬等情，為被告於本案準備程序及審理時所自承(見本院訴緝卷第76、155頁)，核與證人鄭原安於警詢、偵訊及審理時證述之內容相符(見偵18342卷第25至26頁)，應認被告就上開各犯行之實際犯罪所得分別為180
0、3200、7000元。而被告就該等販賣毒品之所得，均未扣案，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，各於附表編號1至3所示販賣第三級毒品罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實欄一(四)所示販賣第三級毒品愷他命之犯行部分，既屬未遂，是被告此部分尚無犯罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。
2.扣案之愷他命殘渣瓶1個，為被告所有供己施用毒品之用，並非販賣毒品所剩等情，業經被告於本院準備程序及審理時所自承(見本院訴緝卷第77、151頁)，卷內尚無積極證據證明該殘渣瓶乃作為本案犯罪之用，故爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例(修正前)第4條第3項、第6項、(修正前)第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官黃元亨到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 蔡宗儒法 官 吳孟潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育蘋中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 1 如犯罪事實欄一㈠所示 林軒榆共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一㈡所示 林軒榆共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如犯罪事實欄一㈢所示 林軒榆共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如犯罪事實欄一㈣所示 林軒榆共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之電子磅秤壹台沒收。