臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第1922號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林婉婷法扶律師 陳苡瑄律師被 告 陳建國法扶律師 謝尚修律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31471號），本院判決如下：
主 文甲○○犯附表一編號1至2所示之罪，各處附表一編號1至2「罪刑」欄所示之刑及沒收。
甲○○被訴販賣第二級毒品未遂部分，無罪。
丁○○犯附表一編號3所示之罪，處附表一編號3「罪刑」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品兼衛生福利部明令公告之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別如下之行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年6月21日17
時許，以通訊軟體LINE（暱稱「樂姐」）與顏正信聯絡後，顏正信於同日19時許前往甲○○位於臺中市○區○○路00巷0弄00號之住處，甲○○即交付價值新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命1包予顏正信，然顏正信迄未付款。
㈡基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，於111年7
月18日4時前某時，在其上開住處，無償提供少許甲基安非他命予其子許國彥施用。許國彥隨於111年7月18日4時許，在其位於臺中市○○區○○路000號之公司廁所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃吸食器內燒烤施用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（許國彥涉犯施用毒品罪嫌，檢察官另案偵辦）。
二、丁○○(於警詢、偵查中冒用「羅世國」名義應訊，涉嫌偽造文書部分，業經判刑確定)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品兼衛生福利部明令公告之禁藥，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於111年7月18日16時20分前不久，搭乘友人丙○○(無證據證明與丁○○有犯意之聯絡)駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，前往甲○○上開住處，以1臺錢6500元(起訴書誤戴為7000元)之價格向甲○○兜售其當時持有之第二級毒品甲基安非他命，且為證明其所有之毒品品質優於甲○○向他人取得之毒品品質，並當場取出其攜帶之1包甲基安非他命供甲○○試用，然在丁○○燒烤甲基安非他命不久，適顏正信允諾配合查緝毒品來源而偕同員警前往甲○○上開住處，甲○○不疑有他而開門讓顏正信進入，員警即當場查獲甲○○、丁○○2人，丁○○之販賣毒品行為亦因而未完成。嗣警方持本院111年聲搜字第1094號搜索票搜索上開處所，分別扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重3.4公克、驗餘淨重3.1302公克）、安非他命吸食器1組、Samsung行動電話1支；丁○○所有之第二級毒品甲基安非他命12包（毛重17.46公克、驗餘淨重13.9815公克）、第一級毒品海洛因2包（毛重1.36及
5.04公克，所涉施用毒品罪嫌，檢察官另案偵辦中）、許國彥所有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.24公克、驗餘淨重0.0845公克），及在丙○○駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內查扣Asus行動電話1支，循線知悉上情。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：①死亡者。②身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。③滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。④到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 亦載有明文。考其立法理由係以：檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察官、司法警察依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。查被告丁○○及其辯護人否認證人丙○○之警詢陳述之證據能力(本院卷一第218頁)，然證人丙○○經本院合法傳喚未到，經飭警拘提亦拘提無著，此有本院112年4月21 日審判程序傳票送達證書2紙 、臺中市政府警察局大甲分局112年6月26日中市警甲分偵字第1120017095號函、拘提報告各1份在卷可稽，本院審酌證人丙○○製作警詢筆錄時之客觀環境，詢問者業已告知陳述人之權利，並無證據證明有違法取供等情狀，且該筆錄本身記載完整、詳細、對陳述人或被告丁○○有利及不利事項均已記載，堪信陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎 ，從而，上開警詢筆錄客觀上「具有較可信之特別情況」。
且上開警詢筆錄內容為證明被告丁○○是否販賣甲基安非他命之犯罪事實所必要，依上開說明，證人丙○○於警詢中之證述，自具有證據能力，合先敘明。
㈡被告丁○○及其辯護人否認同案被告甲○○之警詢陳述之證據能
力(本院卷一第218頁)，本院審酌證人甲○○業於本院審理時到庭接受交互詰問，其於本院審理時之證述內容，業可供判斷被告丁○○是否有販賣甲基安非他命之犯罪事實，從而，證人甲○○於警詢陳述之內容，即非證明被告丁○○之犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定，其警詢陳述之內容即無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。本判決所引下列證據，除上開有爭執者之外，如屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情形，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時均表示無意見(本院卷一第217至218頁)，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告2人、辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，而未於言詞辯論終結前聲明異議，已視為同意作為本案證據使用。又本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，均認有證據能力，得採為認定被告2人犯罪事實之依據。
㈣本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與
本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告甲○○部分：
1.上揭犯罪事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵查及本院移審訊問、準備程序、審理中坦承不諱(偵卷第67至68頁；本院卷一第58頁、第216頁、第440頁、卷二第32頁、第173頁)，核與證人顏正信、許國彥於警詢、偵查中之證述內容(含指認犯罪嫌疑人紀錄表)相符（偵卷第101至105頁、第123至124頁、第285至291頁、第341至342頁、第349至350頁），並有顏正信與「樂姐」（即甲○○）之111年6月21日Line對話紀錄截圖4張、勘查採證（驗)同意書、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110800123號鑑驗書、同院草療鑑字第1110800128號鑑驗書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(含收據)、現場蒐證照片10張（偵卷第129至132頁、第135至147頁、第193至195頁、第483至487頁、第493至495頁）等附卷佐證，足認被告甲○○之任意性自白，均與事實相符。
2.販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告甲○○與購毒者即證人顏正信並非至親，其竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，販賣第二級毒品予顏正信，並約定對價，顯見如犯罪事實一㈠所示之販賣第二級毒品犯行對被告甲○○，係屬有利可圖始願為之，堪認被告甲○○如犯罪事實一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，確有從中獲利之意圖甚明。
3.綜上所述，本案事證明確，被告甲○○上開犯行，均堪予認定，均應依法論科。
(二)被告丁○○部分：
１.訊據被告丁○○矢口否認上開犯行，辯稱：警方查扣如附表二編號1至12所示之甲基安非他命並不是伊的，是丙○○的，其並沒有向甲○○兜售甲基安非他命等語。辯護人則以：同案被告甲○○在第一次警詢時之陳述，與其在法院審理時之證述內容並不一致，對照丙○○在111年7月18日警詢所述「丁○○（當時筆錄記載為羅世國）沒有講到錢，警方就上來了」乙語，顯與同案被告甲○○在法院審理時之證述內容不符，故證人甲○○的指訴正確性，實有可疑。在無其他補強證據之下，依照罪疑惟輕原則，請為被告丁○○無罪判決等語，為被告丁○○置辯。
２.本院查﹕㈠警方查扣如附表二編號1至12所示之結晶物品，經送驗後均為
第二級毒品甲基安非他命，此有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(含收據)、現場蒐證照片10張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110800128號鑑驗書（偵卷第135至147頁、第483至487頁），上開事實自堪認定。㈡被告丁○○於111年7月18日16時20分前不久，前往甲○○上開住
處，以1臺錢6500元(起訴書誤戴為7000元)之價格向甲○○兜售其當時持有之第二級毒品甲基安非他命，為證明其所有之毒品品質優於甲○○向他人取得之毒品品質，並當場取出其攜帶之1包甲基安非他命供甲○○試用，然在丁○○燒烤甲基安非他命不久，適顏正信偕同員警前往甲○○上開住處，甲○○開門讓顏正信進入，員警即當場查獲甲○○、丁○○2人等情，業據證人甲○○於本院審理時證述明確（本院卷一第441頁至457頁），核與證人丙○○於111年7月18日第一次警詢時陳稱「（警方扣案的毒品）1包安非他命是甲○○的，其他毒品都是羅世國（實指被告，因被告當時冒名應訊，以下均同）的」、「我們到現場2樓房間內，羅世國就拿出好幾包毒品放在沙發上，並從其中拿1包安非他命出來請，我們3人就在裡面吸食安非他命，我聽到羅世國及甲○○的對話『羅世國問甲○○現在都處理多少？甲○○回說65《意指1錢5600元》，羅世國回說現在怎麼可能買到那麼便宜，就叫甲○○去拿她的來比較看看，甲○○就拿出1包來比較外觀，警方就衝進來了，所以我能確定甲○○安非他命只有1包是她的，其他都是羅世國的。」等語（偵卷第114至115頁）；於同日第二次警詢時陳述「(問：你稱到現場2樓房間內，羅世國就拿出好幾包毒品放在沙發上，並從其中拿1包安非他命出來請，我們3人就在裡面吸食安非他命，你聽到羅世國及甲○○的對話『羅世國問甲○○現在都處理多少？甲○○回說65《意指1錢5600元》，羅世國回說現在怎麼能買到那麼便宜，警方就衝進來了，警方在進入之前，羅世國有無向甲○○兜售毒品？)羅世國有對甲○○說，這次我的東西品質很不錯 ，甲○○回說我昨天跟人拿的那1包品質也很好。」等語（偵卷第119至120頁）；於同年月19日偵查中證稱「(昨天被扣案的毒品)不是我的，我看到阿國從他隨身的包包拿出來的。他要把毒品拿出來時，我還特別坐到甲○○的旁邊，因為我不喜歡對方把貴重物品放在我這邊。」等語（偵卷第343頁)大致相符。
㈢本院審酌證人甲○○、丙○○均一致證述扣案之毒品，其中1包甲
基安非他命是證人甲○○所有的，其餘如附表二編號1至12所示之甲基安非他命均是被告丁○○所有之物，且證人丙○○所述其曾看見被告丁○○自隨身的包包拿出毒品，核與被告丁○○於警詢時供述其確有攜帶1個背包乙節相符(偵卷第80頁)。再者，本院當庭勘驗搜索當日之蒐證過程錄影內容，警方衝進本案現場時，甲○○住處2樓房間之沙發上已有放置2個藍色小包包(顏色一深一淺)，之後警方自淺色藍色包包取出數包疑似有裝白色物品之夾鏈袋，之後再於另一個仿皮質沙發上之黑色背包內取出一包白色粉末，此有本院勘驗筆錄及影像截圖在卷可參(本院卷三第34至 35頁、第63至 69頁、第87頁)，佐以被告丁○○自承其當天確有攜帶1個背包，及被告丁○○於警詢、本院審理時均自承其於案發當天是在大甲朋友處與丙○○碰面，因丙○○要到台中地檢署開庭，其2人就一起到台中地檢署，之後一起到甲○○住處等語（偵卷第86頁、第372頁；本院卷二第177頁)，則衡以丙○○當天原本是要到台中地檢署開庭，其怎可能隨身攜帶如扣案附表二編號1至 12所示之甲基安非他命，而不懼遭檢、警查獲？再者，丙○○當天本來並沒有前往甲○○住處之計劃，則其怎可能事先準備如扣案附表二編號1至12所示之甲基安非他命，並於當日取出而欲與被告甲○○取得之甲基安非他命比較品質？又審酌甲○○於本院審理時明確證述，之前見過丁○○很多次，但沒有私下聯絡的方式 ，當日其要去上班，丁○○在門口叫住伊，說要拿東西給伊看；為警查獲當天是第一次與證人丙○○碰面，注意力沒有在丙○○身上，沒有與丙○○交談太多等語(本院卷一第455至457頁)，則苟扣案如附表二編號1至12所示之甲基安非他命是丙○○所有之物，衡情於被告丁○○向甲○○介紹該毒品之品質時，證人丙○○怎可能完全默不出聲，而由被告丁○○一手主導？此外，證人甲○○於警詢時即已坦承販賣第二級毒品予顏正信、轉讓第二級毒品予許國彥及扣案如附表二編號13所示之甲基安非他命是其所有等犯罪事實(偵卷第65至 68頁)，而其當天與證人丙○○是第一次見面，毫無交情可言，反與被告丁○○是見過多次面之朋友，衡情，於其坦承犯行之下，苟非確有其事，其何需供出被告丁○○之犯罪事實，損及朋友之權益，且徒增日後接受調查之困擾？亦即，證人甲○○大可向警方自述扣案如附表二編號1至12所示之甲基安非他命都是其販賣所剩之物，或供述該物品為證人丙○○所有之物，以維護其與丁○○之情誼。綜上，本院認證人甲○○、丙○○2人所述情節，相較於被告丁○○所辯情節，較為可採。從而，扣案如附表二編號1至12所示之甲基安非他命應係被告丁○○所有之物，實無疑義。
㈣又依證人甲○○於偵查及本院審理時之證述內容，足認被告丁○
○於案發當日攜帶如附表二編號1至12所示之甲基安非他命前往其住處之目的，確係向其兜售甲基安非他命，且客觀上亦有兜售甲基安非他命之事實，此有其警詢、偵查及本院審理筆錄在卷可參(偵卷第356頁；本院卷第445至447頁、第451至452頁)，本院核其陳(證)述內容，前後一致，並無游移、矛盾之處，且證人甲○○與被告丁○○間亦無重大仇怨糾紛，亦據其於本院審理時證述在卷(本院卷第464頁)，此外，證人甲○○於警詢時即已坦承販賣第二級毒品予顏正信、轉讓第二級毒品予許國彥之犯罪事實(偵卷第67至 68頁)，而其與證人丙○○於當天是第一次見面，毫無交情可言，反與被告丁○○是見過多次面之朋友，衡情，於其坦承犯行之下，苟非確有其事，其何需供出被告丁○○之犯罪事實，損及朋友之權益，且徒增日後接受調查之困擾？亦即，證人甲○○大可向警方自述扣案如附表二編號1至12所示之甲基安非他命都是其販賣所剩之物，或供述係證人丙○○所有之物，並向其兜售甲基安非他命，以維護其與丁○○之情誼。再者，依證人甲○○於偵查及本院審理時之證述、證人丙○○於警詢、偵查中之證述，其2人均一致證述其等與被告丁○○等人於警方查獲之前，業已在現場施用或準備施用毒品(偵卷第114至115頁、第356至357頁；本院卷第444頁、第452至 453頁)，此節亦為被告丁○○所不爭(偵卷第85頁)，且核與本院勘驗警方搜索過程蒐證影像內容及蒐證照片相符(偵卷第143至147頁；本院卷二第33頁)，故上開情節亦足認證人甲○○之證述內容具有特別可信之程度。又如前所述，證人甲○○、被告丁○○於案發當天原本並無事先約定見面，而係甲○○要去上班，丁○○在門口叫住伊，說要拿東西給伊看，苟被告丁○○前往證人甲○○之住處，僅僅單純要比較雙方取得之毒品品質優劣或者只是要共同吸食毒品，何需攜帶如附表二編號1至12所示多達12包之甲基安非他命？綜上，本院認被告丁○○攜帶如附表二編號1至12所示多達12包之甲基安非他命前往甲○○住處，並與證人甲○○、丙○○等人在現場施用或準備施用毒品之事實，當足以補強證人甲○○前揭證述被告丁○○於案發當天確有向其兜售甲基安非他命之證述內容。
㈤雖證人丙○○於警詢、偵查中並未供述被告丁○○於警方到達本
案現場之前，有向甲○○兜售甲基安非他命之事實(偵卷第111至117頁、第342至343頁)，甚至，依證人丙○○於警詢之陳述，其供稱「羅世國還沒有提到錢，警方就衝進來了。」(偵卷第120頁)，核與證人甲○○前揭證述內容不符。然如前所述，證人丙○○於案發當日係與被告丁○○共同前往甲○○住處，然其與甲○○是第一次見面，雙方並無交情，甲○○與丁○○相談過程中並未特別注意丙○○之言 行，同理，丙○○並未特別注意甲○○與丁○○相談過程中之內容，尚與常情無違(按一般人只會專注於自己想要專注之事物)，尚難執此而認證人甲○○之前揭證述內容不具可信性，而為有利於被告丁○○之認定。再者，辯護人質疑 證人甲○○對於被告丁○○究竟於何時、何地開始向其兜售甲基安非他命乙節，其供述前後亦有出入之處，認其證述內容尚難憑採。然查，證人甲○○於111年7月19日警詢時供稱「他(指丁○○)有向我兜售毒品。」乙語(偵卷第67頁)，於同日偵查中證稱「羅世國(即被告丁○○)叫我拿他們的毒品，如果要的話，就直接找那個年輕人。」、「羅世國(即被告丁○○)剛好來找我兜售。」等語(偵卷第356至357頁)，於本院審理時證稱「丁○○走樓梯要上2樓還沒坐下來就開始講。」等語(本院卷一第451頁)，然此係因詢問者並未仔細釐清事實之細節所生，證人甲○○之供述並無矛貭或出入之處，尚難執此而認證人甲○○之前揭證述內容不具可信性，而為有利於被告丁○○之認定。
㈥此外，復有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表(含收據)、現場蒐證照片10張（偵卷第第135至147頁）、本案搜索過程之錄影內容之勘驗筆錄及截圖等附卷佐證(本院卷二第32至35頁、第41至103頁)，且扣案如附表二編號1至 12所示之結晶物品，經送檢驗後均為第二級毒品甲基安非命，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110800128號鑑驗書在卷可參（偵卷第483至487頁)。㈦被告丁○○向被告甲○○兜售甲基安非他命時，彼此間互相比較
自己購毒之成本，被告丁○○一開口即是1錢(3.5公克)7000元，經被告甲○○壓低價錢表示其成本只有6000元，最後被告丁○○向被告甲○○表示若其想購買可以算6500元乙節，業據證人甲○○於本院審理時證述明確(本院卷一第446頁、第451至452頁)，可見被告丁○○向被告甲○○兜售甲基安非他命係出於營利之意圖甚明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告丁○○及其辯護人所辯委無足
採，被告丁○○上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，屬藥事法亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，非經許可，不得販賣、轉讓、持有。
㈡按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數
量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經查，本案被告甲○○如犯罪事實一㈡所示轉讓甲基安非他命予許國彥之數(重)量不詳，並無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，揆諸前揭說明，應逕擇較重之轉讓禁藥罪論處。㈢毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其
發展階段依序為單純之非法持有（含一定數量以上），進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者於衡量上開不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益之重要性、防止侵害可能性及其行為危害社會之嚴重性，針對其主觀上有無營利意圖及階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定）。販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟前二者須有意圖營利之意思，方足構成。而販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪，皆以意圖營利為主觀不法構成要件，前者所稱「販賣」，其核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足當之。至於行為人意圖營利而取得毒品，尚未賣出前，應視其有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪論處。其間不同態樣毒品犯罪之分野，不可不辨，俾維護各別處罰條項之規範功能(最高法院 111 年度台上字第 121
0 號刑事判決意旨)。而所謂對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，亦應認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，申言之，毒品販賣行為之著手並不以買賣雙方已達成締約合意為必要，而應就整體行為以觀，苟已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，而與銷售毒品之實現具有必要關聯性（諸如與人進行看貨、議價、磋商等「銷售」之行為），即達於販賣毒品罪之著手階段，至於販毒者毒品之來源為何？是否已事先備妥毒品，抑或於締約合意後才聯絡毒品上游取得貨源，均非所問，自不待言(最高法院109年度台上字第4861號、111年度台上字第597號判決意旨)。依本院認定之事實，被告丁○○既已與被告甲○○就特定種類、數量之毒品為價格之磋商，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，應認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已著手於販賣第二級毒品之行為，因未完成交易而未遂。㈣核被告甲○○所為犯罪事實一㈠犯行，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，所為犯罪事實一㈡犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告甲○○為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；其所犯上開2罪，犯意個別、行為互殊，應分論處罰。核被告丁○○所為犯罪事實二犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。㈤刑之加重、減輕：
1.被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院108年度中簡字第759號判處有期徒刑5月，於109年2月15日執行完畢。被告丁○○前因⑴施用第一級毒品案件，經本院以100 年度訴字第840號判決判處有期徒刑7月確定；⑵竊盜案件，經本院以100年度易字第932號判決判處有期徒刑9月確定；⑶販賣第二級毒品、竊盜案件，經本院以100 年度訴字第1351號判決判處有期徒刑3年8月(共5次)、1年、8月，定應執行有期徒刑5年8月確定，嗣上開⑴至⑶罪刑，經本院以100 年度聲字第3531號裁定應執行有期徒刑6年8月確定，於105 年1月30日假釋出監後，經撤銷假釋，於106年10月12日入監執行殘刑1年6月2日，於108年4月13日執行完畢，此有其2人之全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(偵卷第11至 12頁；本院卷一第28至 29頁、第275至 277頁、第409至 413頁)，被告2人於徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯。審酌被告2人前經科刑執行完畢再犯本案，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰反應力薄弱，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰均依上開規定加重其刑。然就被告2人所犯販賣二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就徒刑、罰金刑部分予以加重。
2.被告丁○○所為販賣第二級毒品未遂罪，其尚未造成毒品擴散之結果，犯罪危害較為輕微，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查，被告甲○○所為上開犯罪事實一㈠、㈡等2次犯行，業據其於偵查及本院審理時自白不諱，均應依前揭規定，減輕其刑。
4.按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679 號判決意旨參照）。查被告甲○○所為上開犯罪事實一㈠犯行，其於警詢中曾供述其毒品來源為「娃娃」(即卓馨愉)、「鐵支」、「光頭」(王照宗)、「魏淑萍」等人(偵卷第68頁、第382頁、第446頁)，然其於偵查中供稱其本次售予顏正信之甲基安他命之來源是何志仁，但其並不清楚這次何志仁的毒品是不是跟卓馨愉拿的等語(偵卷第424頁)，惟證人何志仁於偵查中否認其係被告甲○○之毒品來源(偵卷第438頁)，則被告甲○○前揭犯罪事實一㈠犯行之毒品來源是否為卓馨愉，實堪存疑。從而，本案承辦警方雖因被告甲○○之供述而查獲卓馨愉，且經檢察官偵查後亦起訴「卓馨愉於111年6月 4日至6日間某時，在法堤商旅販賣7000元之甲基安非他命予被告甲○○」之犯罪事實，此有臺中市政府警察局務霧峰分局解送人犯報告書、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第35052號起訴書附卷為憑(偵卷第508頁；本院卷二第19頁)，惟如前述，被告甲○○前揭犯罪事實一㈠犯行之毒品來源是否為卓馨愉，並不確定，何況，依上開起訴書之記載，卓馨愉並未坦承前揭犯罪事實，則被告甲○○所為上開犯罪事實一㈠犯行之毒品來源，是否業已查獲？亦堪存疑。故而，縱檢察官已起訴卓馨愉之上開犯罪事實，尚難認被告甲○○所為上開犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源規定。
辯護人及檢察官均認被告甲○○所為上開犯罪事實一㈠犯行，業已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定(本院卷二第184頁；起訴書第6頁第12至13行)，均有誤會。另辯護人認被告甲○○所為上開犯罪事實一㈡犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定(本院卷二第184至185頁)等語，然根據前述述理由，亦難認被告甲○○所為前揭犯罪事實一㈡犯行之毒品來源即為卓馨愉，自亦難認被告被告甲○○所為上開犯罪事實一㈡犯行，業已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。實則，被告甲○○所為犯罪事實一㈡犯行之時間為111年7月18日，距離本案查獲時不久，但距離起訴書所載「卓馨愉於111年6月4日至6日間某時，在法堤商旅販賣7000元之甲基安非他命予被告甲○○」之犯罪時間(縱認起訴事實為真)，則已逾約1月12日之久，衡諸常情，殊難想像被告甲○○於111年6月4日至6日間某時向卓馨愉販入甲基安非他命後，逾約1月12日之久後，再將部分甲基安非他命轉讓予許國彥施用。從而，辯護人此部分主張，亦無從採認。
5.辯護人雖以被告甲○○販賣毒品數量及獲利均非多，以犯罪情節而論，其惡性均未如藉販賣毒品獲取鉅額利益之者為重，倘科以被告甲○○法定最低本刑，猶嫌過苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，請求本院依刑法第59條規定減輕其刑(本院卷二第187頁)。按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告甲○○所為犯罪事實㈠之販賣第二級毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告甲○○販賣之毒品數量雖不多，販賣所得亦非鉅，然該等第二級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況本案被告甲○○所為犯罪事實㈠所示犯行，有累犯加重事由，偵審自白之減輕事由；經依法加重、減輕後，得量處之最低本刑為有期徒刑5年1月，本院核其犯罪情節，於容許之科刑範圍內予以妥適調整，當足以符合罪刑相當性及比例原則。故本院認就被告甲○○上開犯行，量處如附表一編號1所示之刑，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
6.綜上，被告甲○○所為犯罪事實㈠、㈡所示犯行，有累犯加重事由，偵審自白之減輕事由，均應依法先加後減之；被告丁○○所為犯罪事實二犯行，有累犯加重事由，未遂之減輕事由，應依法先加後減之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丁○○之前科素行(
見其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷一第21至33頁、第403至424頁，構成累犯部分均不予重複評價)，其2人明知甲基安非他命係經列管之第二級毒品，亦為禁藥，對人體健康戕害甚鉅，不得販賣、轉讓、持有，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命，被告甲○○又轉讓甲基安非他命予他人，均助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所販賣、轉讓之甲基安非他命對中樞神經具有強烈興奮作用，施用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，所為殊值非難，惟本案販賣之毒品數量非多，所獲之不法利益亦非大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，且被告丁○○販賣行為尚未完成，毒品尚未擴散。並考量被告甲○○犯後坦承犯行，態度尚佳，被告丁○○否認犯行，毫無悔意及上述加重、減輕事由，兼衡其2人犯罪之動機、目的、手段，及被告甲○○自述學歷為國中畢業，職業為清潔、裝潢工、臺灣大哥大整理店面，家庭狀況有一個未成年小孩要撫養，國小二年級，家庭經濟勉持，沒有其他負擔之生活狀況，被告丁○○自述 高中肄業，入監前為打石工，家庭經濟勉持（本院卷二第181頁）等一切情狀，就其2人所犯各罪，分別量處如附表一編號1、2、3所示之刑。
四、沒收：㈠毒品：
按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷之。查扣案如附表二編號1至12所示之甲基安非他命，為被告丁○○攜至被告甲○○住處欲販售予被告甲○○之物，業經本院認定如前，自應於被告丁○○之罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。而盛裝上開毒品之外包裝袋，均為被告丁○○所有，用以防止毒品裸露、受潮及便於攜帶以利販賣毒品使用，依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法完全將之析離，應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗而耗用之部分既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。
㈡犯罪工具：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表二編號16所示之手機，係供被告甲○○所為犯罪事實一㈠所用之物，業據被告甲○○於本院審理時供述明確（見本院卷二第174頁），是上開物品應依前揭規定，於被告甲○○所犯上開罪刑項下宣告沒收。
㈢犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。然查，本案被告甲○○於本院審理時供述其尚未收取犯罪事實一㈠所示販賣毒品之價金(本院卷二第174頁)，而依證人顏正信於警詢、偵查中之陳述，其亦未明確指出業已交付1000元給被告甲○○(偵卷第123至 124頁、第285至288頁、第341至342頁)，則依卷存之證據，尚無法認定被告甲○○有取得犯罪事實一㈠所示販賣毒品之價金1000元，自不得予以宣告沒收、追徵。
五、不予宣告沒收銷燬或沒收之物：㈠扣案如附表二編號13所示之甲基安非他命，為被告甲○○所有
之物，然上開物品與本院認定被告甲○○所為之犯罪事實一㈠、㈡犯行並無任何關聯性，且被告甲○○被訴販賣第二級毒品未遂罪部分，亦經本院認定罪嫌不足(詳後述)，是上開物品縱使 為違禁物，仍不宜於被告甲○○所為犯罪事實一㈠、㈡之罪刑項下宣告沒收銷燬，應由檢察官考量被告甲○○持有上開第二級毒品甲基安非他命之行為是否另涉毒品危害防制條例第11條第2項或其他罪嫌，經檢察官偵查後再行處理，故本院不予宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號14、15所示之海洛因，為被告丁○○所有之物，而起訴書業已載明被告羅世國(實係被告丁○○)所涉施用毒品案件，另案偵辦中，則上開海洛因自宜於被告丁○○所涉施用毒品案件一併處理，本院不予宣告沒收銷燬之。另扣案之許國彥所有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.24公克、驗餘淨重0.0845公克），亦與被告2人本案犯行無關，應於許國彥所涉施用或持有第二級毒品案件中處理，本院亦不予宣告沒收銷燬之。
㈡扣案附表二編號17所示之吸食器，為被告甲○○所有之物，與
被告2人本案犯行無關，自不予以宣告沒收。另在丙○○駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內查扣之Asus行動電話1支，依現存之證據，並與被告丁○○所為犯罪事實二之犯行無關(被告丁○○係直接前往被告甲○○住處向其兜售甲基安非他命)，亦不予以宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以： 緣案外人顏正信（所涉施用毒品罪嫌，檢察官另案偵辦）為警查獲後，允諾配合查緝毒品來源。顏正信遂於111年7月18日14時40分許，以通訊軟體LINE與被告甲○○聯絡，佯稱欲再度購買第二級毒品甲基安非他命。甲○○遂基於販賣第二級毒品之犯意而應允，顏正信即於同日16時20分許偕同員警前往甲○○上開住處，被告甲○○應門時，員警即持本院111年聲搜字第1094號搜索票入內搜索，甲○○上開販賣行為因而未遂，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、訊據被告甲○○於本院移審訊問、審理時固坦承上開犯行(本院卷一第58頁、第216頁、第440頁；卷二第32頁、第173頁)。然查，遍查本案被告甲○○之警詢、偵訊筆錄，從未見詢問者向被告甲○○詢問上開罪嫌，且被告甲○○於本院審理時陳稱「警察查獲當天，丁○○先進來，顏正信才過來，因為顏正信過來，其才開門，之後警察就進來了。顏正信當天是要來還錢，其不是要賣他毒品。」等語(本院卷一第448至449頁)，則被告甲○○於本院自白上開犯行之真實性，實堪存疑。復查，本案查獲過程，係警方向本院聲請核發搜索票，經本院核發111年聲搜字第001094號搜索票，有效期間自111年7月 18日16時00分起迄111年7月 20日24時00分止，此有搜索票影本在卷可參(偵卷第133頁)，而經本院勘驗搜索過程之錄影內容， 警方人員於查獲當日衝進被告甲○○住處之2樓房間時，即命在場之人趴下、蹲下，接續出示搜索票實施扣押動作，此有本院勘驗筆錄在卷可稽(本院卷二第33至35頁)，則被告甲○○既係於警方搜索時當場為警查獲，其自無可能再與顏正信有何討論買賣甲基安非他命之行為自明。又檢察官認被告甲○○涉上開罪嫌，主要係以顏正信與「樂姐」（即甲○○）之111年7月18日Line對話紀錄譯文1份為據(偵卷第125頁)，惟細觀上開對話紀錄譯文內容，僅是顏正信向被告甲○○表示其要前去找甲○○，差不多當日(下午)4點前會到，被告甲○○則向顏正信表示「盡快」，並無任何毒品買賣之細節內容，殊難想像被告甲○○於與顏正信之通話過程中，得以意會、理解顏正信是要前往向其購買甲基安非他命。換言之，縱使顏正信是要前往向甲○○購買甲基安非他命，但被告甲○○既毫無知悉，怎可能產生販賣甲基安非他命之犯意？故依目前卷存之證據，自難僅以被告甲○○於本院審理中曾自白上開犯行，即認其涉上開罪嫌。
三、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告甲○○有起訴意旨所指之販賣第二級毒品未遂犯行，其此部分犯罪嫌疑尚有不足，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鐘袓聲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳培維
法 官 彭國能法 官 鄭永彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張雅慧中 華 民 國 112 年 7 月 31 日附表一：
編號 犯罪事實 罪刑 1 犯罪事實㈠ 甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號16所示之物沒收。 2 犯罪事實㈡ 甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。 3 犯罪事實二 丁○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1至12所示之物沒收銷燬之。
附表二（扣押物）編號 扣案物品名稱 數量 重 量 所有人 01 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 0.7688公克 丁○○ 02 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 0.6991公克 丁○○ 03 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 0.7954公克 丁○○ 04 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 0.8001公克 丁○○ 05 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 0.8175公克 丁○○ 06 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 0.7461公克 丁○○ 07 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 0.7881公克 丁○○ 08 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 0.7811公克 丁○○ 09 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 1.4836公克 丁○○ 10 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 1.5704公克 丁○○ 11 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 0.6366公克 丁○○ 12 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 4.0877公克 丁○○ 13 甲基安非他命 1包 驗餘淨重 3.1302公克 甲○○ 14 海洛因 1包 毛重1.36公克 丁○○ 15 海洛因 1包 毛重5.04公克 丁○○ 16 三星行動電話（含SIM卡） 1支 甲○○ 17 吸食器 1組 甲○○附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。