臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第1987號聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 邱義烜
(另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中)上列被告因詐欺等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第21138號），本院認不宜以簡易判決處刑（111年度中簡字第1485號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文邱義烜犯竊盜罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通訊罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬參仟肆佰玖拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、邱義烜意圖為自己不法之所有，於民國110年11月1日至13日間某日，在其向黃久倫承租之臺中市○區○○路00巷0弄00○0號租屋處共用客廳內，趁四下無人之際，徒手竊取黃久倫所有並置於該客廳桌上之SIM卡（門號：0000-000000號）1張得手。
二、邱義烜明知上開SIM卡所設定之帳號、密碼，係作為持卡人與電信公司間辨識身分之用，非經持卡人之同意，不得擅自使用通信服務或利用該SIM卡所設定之帳號、密碼連線至網路商店進行消費，卻仍意圖為自己不法之利益，基於行使偽造準私文書、詐欺得利及盜用他人電信設備之接續犯意，在未得持卡人同意或授權之情形下，自110年11月13日起至同年12月23日止，將該SIM卡插入自己手機後，接續使用上開門號撥打電話、傳送簡訊，以再連接網路至Google Play商店、So-net、智冠-MyCard、Pi拍錢包、旅遊黑卡秘書等網路商店，以上開SIM卡所儲存之帳號、密碼登入該等網路商店，偽造成黃久倫欲向該等網路商店消費之不實電磁紀錄後，透過網路商店綁定該SIM卡手機門號之代收服務，陸續消費價值總計新臺幣（下同）52,988元之等線上服務或商品，而以此方式偽造電磁紀錄之準私文書並行使，致使遠傳股份有限公司（下稱遠傳公司）誤認係有權使用上開行動電話門號之人所使用、購買，因而陷於錯誤，提供價值總計505元之通話、簡訊等電信服務及同意將該52,988元之消費款項均計入上開SIM卡之行動電話門號費用內，復代為支付消費金額予網路商店，進而使網路商店提供價值52,988元之線上服務或商品予邱義烜使用，邱義烜因而詐得免支付共53,493元電信費用之財產上不法利益，足生損害於黃久倫、網路商店及遠傳公司交易與管理之正確性。
三、案經黃久倫訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案以下所引用被告邱義烜以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院訴字卷第31頁），且檢察官、被告迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院訴字卷第44至45頁），本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。
(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第49至52、149至150頁，本院訴字卷第31、46頁），核與證人即告訴人黃久倫於警詢時之證述(見偵卷第55至69頁)相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第71至74頁）、被告聯絡電話之手機頁面截圖（見偵卷第75頁）、遠傳公司代收款專用繳款證明（見偵卷第77頁）、臺中市政府警察局第二分局永興派出所受（處）理案件證明單（見偵卷第79頁）、臺中市政府警察局第二分局永興派出所受理各類案件紀錄表（見偵卷第81頁）、遠傳公司110年12月綜合帳單、代收服務帳單、費用明細清單、通話明細（見偵卷第83至97頁）、遠傳公司111年1月代收服務帳單、通話明細（見偵卷第99至105頁）、So-net消費明細（見偵卷第107至112頁）、蘋果公司消費明細（見偵卷第113至121頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷第123至130頁）、本院電話紀錄表（見本院中簡卷第47頁）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
三、論罪科刑：
(一)按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。而所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。查被告使用告訴人內存之帳號、密碼，下單購買上開虛擬商品、服務，用以表徵該帳號申設人有透過網路購買虛擬商品、服務及以電信帳單支付價款之意思，偽造不實之線上消費電磁紀錄，依刑法第220條第2項之規定，自應以文書論。
(二)按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法之詐欺得利罪。又本罪構成要件所稱「使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者」，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪（最高法院100年度台上字第6559號刑事判決意旨參照）。而電信法第56條第1項之罪，固係刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，毋庸再論以刑法詐欺得利罪；惟被告本案主觀上同時有於盜用他人電信設備通信之際，併有小額消費之行使偽造準私文書、透過網路商店之代收服務向網路商店詐購虛擬服務、點數而取得財產上利益部分，而此部分與盜用他人電信設備通信罪所欲保護之法益不同，被告自仍應成立詐欺得利之罪。
(三)是核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪、同法第339條第2項前段詐欺得利罪及電信法第56條第1項盜用電信設備通信罪。被告偽造準私文書之低度行為，應為其行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪，被告於110年11月13日起至同年12月23日，雖有多次冒用告訴人名義使用電信服務及小額付款代收功能於網路商店消費而詐得如犯罪事實二所載之不法利益，然各行為係於密接時、地實施，侵害法益同一，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，論以一罪即足。又被告以一行為觸犯盜用他人電信設備通信罪、行使偽造準私文書、詐欺得利等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之盜用他人電信設備通信罪處斷。被告所犯竊盜罪及盜用他人電信設備通信罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)刑之加重：
1.按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。又關於裁判確定後犯數罪，二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍），應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。且二以上徒刑之執行，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯規定之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第7 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。
2.被告前因施用毒品、竊盜案件，經本院分別以107年度中簡字第615號判決判處有期徒刑3月；以107年度中簡字第700號判決判處有期徒刑4月；以107年度中簡字第2028號判決判處有期徒刑5月，均已確定，上開各罪再經本院以107年度聲字第4804號裁定應執行有期徒刑10月確定，刑期自108年5月30日起算至109年3月29日(下稱A案)。又因施用毒品、詐欺等案件，經本院以106年度中簡字第1227號判決判處有期徒期2月；以106年度中簡字第2271號判決判處有期徒期2月；經臺灣彰化地方法院以106年度易字第1164號判決判處有期徒刑4月；經本院以106年度交易字第1934號判決判處有期徒刑3月；以107年度原訴字第29號判決判處有期徒刑1年7月、1年2月、3月，均已確定，上開各罪再經本院以108年度聲字第1929號裁定應執行有期徒刑2年7月確定，刑期自109年3月30日起算至111年2月28日(下稱B案，已先於107年11月5日至108年5月29日執畢部分刑期)，前案殘刑10月6日與A、B案接續執行，被告於107年1月3日入監執行，於110年5月3日縮短刑期假釋出監，然A案已於109年3月29日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告所犯A案之刑期，業已於109年3月29日執行完畢，縱嗣後與A、B案合併假釋，且於執行期間之110年5月3日假釋出監，惟其假釋時，A案徒刑之刑期客觀上已執行完畢，其嗣後假釋情形均不影響A案刑期已執行完畢之狀態。依前開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告於A案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
3.被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均爲累犯，復審酌被告於前案執行完畢後再犯本案，且前案與本案之罪質多為相同，顯見被告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，且並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，致生罪刑不相當，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當管道獲取自身所需，竟竊取他人財物，復於竊得他人手機SIM卡後擅自利用該手機SIM卡門號進行撥打電話、傳送簡訊、線上消費，取得無庸支付電信費用之不法利益，守法觀念淡薄，顯然缺乏對他人財產權之尊重，自無足取，惟考量被告於犯後坦承全部犯行，然未與被害人達成和解，賠償告訴人損失之犯後態度，兼衡被告所竊得財物之價值、詐欺得利與盜用他人電信設備通信所得之財產價值多寡及犯罪之動機、目的、手段，並衡酌其自述之教育程度、家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷第47頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
(一)按全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按刑法關於沒收之規定，於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，刑法施行法第10條之3亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，該條第2項明定：「施行日（即105年7月1日）前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」。而電信法第60條所定「犯第56條至第58條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之」之沒收規定係於85年2月5日修正公布後施行，揆諸上開說明，電信法第60條規定自105年7月1日起不再適用，本案被告違反電信法之沒收部分，應回歸適用刑法關於沒收之規定。
(二)經查，被告盜用他人電信設備通訊所獲得電信服務費用505元，及免於支付線上消費52,988元，合計共53,493元之不法利益，為其犯罪所得乙節，有本院公務電話紀錄表在卷可佐(見本院中簡卷第41頁)，且未扣案，亦未實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所竊門號0000000000號SIM卡1張，固屬其竊盜犯行之犯罪所得，惟電信門號SIM卡申辦容易、價值並非高昂，告訴人既已發現該門號遭盜用，自可予以註銷、停用，原SIM卡即失去功用，且被告於偵查中供稱該SIM卡已丟棄等語（見偵卷第150頁），若宣告沒收或追徵，恐徒增執行之勞費，且為日常生活可取得之物，未必有助於預防犯罪，實欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。又上開門號SIM卡所插用之不詳廠牌行動電話，雖亦係供犯罪所用之物，惟該行動電話並未扣案，且案發至今時隔已久，是否已滅失，尚屬不明，又該物品係屬現今社會日常生活常見之物，一般人可輕易取得，對之諭知沒收以防止再犯之效果有限，亦難認有刑法上之重要性，為免執行困難，亦爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)聲請簡易判決處刑意旨另認被告就犯罪事實二部分，亦涉犯刑法第339條之3第2項前段非法以電腦相關設備製作不實財產權紀錄而取得不法利益罪嫌等語。
(二)按刑法第339條之3第1項所謂「不正方法」，乃以透過電腦數位資料之處理而與詐欺類似之方法；「虛偽資料」係指經偽造、變造之不實與不完整之數位資料；「不正指令」係指輸入錯誤指令或竄改電腦系統內已存在的紀錄，或在原程式之空間，擅自加上自行設計而能下達電腦錯誤之處理指令之犯罪程式；「製作財產權之得喪變更紀錄」則係指就電腦系統中所既存而有關財產上增減進出之電磁資料加以變更重新製作行為而言。是被告竊得告訴人所有上揭SIM卡後，上網使用該卡內存之帳號、密碼購買虛擬商品及服務，尚與刑法第339條之3之犯罪構成要件有間，聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯非法以電腦相關設備製作不實財產權紀錄而取得不法利益罪嫌，容有誤會，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與上開被告論罪科刑之犯罪事實一所示部分，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，電信法第56條第1項，刑法第11條、第320條第1項、第216條、第210條、第220條第2項、第339條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張子凡聲請簡易判決處刑，檢察官蕭如娟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 許曉怡法 官 林忠澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 許采婕中 華 民 國 111 年 11 月 28 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條第2項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
電信法第56條第1項意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 150 萬元以下罰金。