臺灣臺中地方法院刑事判決111年度軍侵訴字第5號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳鵬升選任辯護人 林富豪律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（110年度軍偵字第43號），本院判決如下：
主 文乙○○現役軍人犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑捌月、捌月、柒月。又犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、乙○○原為職業軍人（於民國107年12月26日入伍，110年11月1日退伍，於行為時係現役軍人），其於110年4月間，透過臉書結識代號AB000-A110430女子（96年7月生，姓名年籍均詳卷，下稱甲 ），嗣成為男女朋友。詎乙○○主觀上雖不知
甲 實際未滿14歲，然認知甲 為14歲以上未滿16歲之女子，就性自主決定權尚未臻成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別為下列行為：
㈠於110年5月初之某日1時許，在臺中市神岡區圳前仁愛公園草
坪區之石椅，於不違反甲 意願狀況下，以其陰莖接續插入
甲 陰道、口腔之方式，而對甲 為性交行為1次。㈡於110年5月中旬之某日16時許，在甲 位於臺中市神岡區之住
處，於不違反甲 意願狀況下，以其陰莖接續插入甲 陰道、肛門之方式，而對甲 為性交行為1次。
二、乙○○明知甲 為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於110年8月中旬之某日2時許，在臺中市神岡區圳前仁愛公園草坪區之石椅，於不違反甲 意願狀況下，以其陰莖插入甲 陰道之方式，而對
甲 為性交行為1次。
三、乙○○明知甲 係為未滿18歲之少年，竟基於引誘少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年8月初之某日，在其位於臺中市○○區○○路00號0樓之居所，以臉書要求甲 傳送私密照，並以「我想看」等引誘方法，使原無拍攝意願之甲 ，以手機自行拍攝裸露胸部猥褻之數位照片電子訊號（張數不詳），並透過臉書傳送至乙○○持有之不詳廠牌手機供其觀覽。
四、案經甲 、代號AB000-A000000-A即甲 之父訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第7款定有明文。次按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款亦有明文。查被告乙○○於107年12月26日入伍服兵役，嗣於110年11月1日退伍，有被告之個人兵籍資料查詢結果附卷可稽（本院卷第15頁），其於非戰時犯本案刑法第227條第3項之罪，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章之罪，依軍事審判法第1條第2項第1款規定，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，故本院自有審判權，先予敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，為性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項定有明文。另按性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。末按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人（遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年）身分之資訊，為兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段定有明文。查本案告訴人甲 於案發時係未滿14歲、14歲以上未滿16歲之少年，有性侵害案件代號與真實姓名對照表（軍偵43號不公開卷第3頁）可稽，依前揭規定，本判決自不得揭露足以識別告訴人甲 身分之資訊。另如揭露告訴人甲 之父之身分資訊，將導致告訴人甲 之身分公開，亦不予以揭露。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，並與其辯護人於本院審理時同意該等證據有證據能力（本院卷第127-128頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人甲 、甲 之父於警詢、偵查及本院審理之證述（軍偵43號卷第21-39、41-42、77-78頁、本院卷第101-127頁）相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（告訴人甲 指認被告）、告訴人甲 報案資料（臺中市政府警察局豐原分局偵查隊陳報單、受理各類案件紀錄表、受處理案件證明單）、圳前仁愛公園現場圖、現場照片、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、被告及告訴人甲 之通訊軟體INSTAGRAM個人資料、被告與告訴人甲 間通訊軟體INSTAGRAM、MESSENGER對話紀錄、衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表等件（軍偵43號卷第45-63、87-88頁、軍偵43號不公開卷第3、5、9-16、19-35頁）在卷可佐，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。
二、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意。而行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，苟其職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，而指摘為違法。刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲之人為絕對必要，其有對於未滿14歲之男女為性交之不確定故意者，亦屬之。但所謂有「不確定故意」，係以行為人主觀上有預見為前提，若行為人主觀上並無此項預見者，即不發生不確定故意之問題；又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院99年度台上字第2001號判決、104年度台上字第265號判決意旨參照）。查告訴人甲○ 係96年7 月出生，此有性侵害案件代號與真實姓名對照表（軍偵43號不公開卷第3頁）在卷可稽。告訴人甲○ 於本案被告為犯罪事實欄一㈠、㈡犯行時，為年滿00歲、未滿14歲之女子，固堪認定。
惟被告供稱：我知道告訴人甲 是未滿16歲的女子，但是我不知道她在犯罪事實欄一㈠、㈡的時候是未滿14歲等語（本院卷第133頁）。而告訴人甲 於警詢證稱：我真實年齡、出生年月日都是我告訴被告的，我有在我的INSTAGRAM自我介紹#國0、#14。我沒有穿著學校制服與被告一同外出，被告也無至學校接我然後一同外出，我們都是半夜出去的；於本院審理證稱：我臉書個人檔案有標註我就讀哪間學校及我的出生年月日。我不確定被告知道我的生日，我跟被告都是假日約碰面，一到五放學後不會見面，被告不會接送我上學，我110年0月生日時，沒有跟被告一起過生日，被告沒有送我生日禮物，也沒有討論過要如何慶生。我INSTAGRAM個人檔案中標註的國014，意思是說我當時是國中0年級14歲。我跟被告交往期間沒有穿學校制服與被告見面過。被告曾經於110年4月認識之後的4月間某日，我們還沒交往前，認識的那幾天，用訊息問我的年級跟真實年紀，我有用訊息回答被告說，我就讀國014歲等語（軍偵43號卷第25頁、本院卷第101-124頁）。再參以告訴人甲 提出之其INSTAGRAM個人資料截圖有標註：「#國三#14」等內容（軍偵43號不公開卷第19頁）可知，告訴人甲 證述其曾於110年4月間某日，於被告以訊息詢問伊關於就讀年級及年紀時，回以其就讀國三，年紀為14歲等情，應為可信，是被告前開供稱不知告訴人甲 於犯罪事實欄一㈠、㈡時未滿14歲乙節，即非毫無可信。衡以告訴人
甲 上開所證之其與被告碰面為性行為時，均為半夜、假日，且其不曾穿著學校制服與被告一同外出，被告亦未曾至學校接告訴人甲 ，並考量告訴人甲○ 與被告為本案犯罪事實欄一㈠、㈡犯行時，已年滿13歲，距其年滿14歲之際僅相隔約
2 月，是尚難自外貌、身形上明確區辨告訴人甲○ 是否尚未滿14歲，是被告供稱其為犯罪事實欄一㈠、㈡犯行時，主觀上認為告訴人甲 是未滿16歲的女子，但不知道是未滿14歲，非全然無稽，卷內又乏其他證據足資證明被告於犯罪事實欄一㈠、㈡行為時確實知悉告訴人甲○ 未滿14歲乙節，依「所犯重於所知，從其所知」法理，應採取有利於被告之認定，而認被告主觀上係認知告訴人甲○ 為14歲以上未滿16歲之女子，此部分公訴意旨認被告當時明知甲 未滿14歲一節，容有誤會。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用該法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。查被告係於107年12月26日入伍服役，案發時為現役軍人等情，有個人兵籍資料查詢結果（本院卷第15頁）在卷可查，是其於本案行為時確實具有現役軍人身分，並於非戰時對於未滿16歲之告訴人甲 為性交行為，雖嗣已退伍而喪失現役軍人身分，仍適用陸海空軍刑法處罰。
二、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之罪，係以「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件。所謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思；所謂「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要。自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內；次按所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院111年度台上字第483號、104年度台上字第3330號判決意旨參照）。又電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人將以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器讓電子訊號可以被視覺化，於如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該拍攝或製造者應屬於「電子訊號」階段。經查，依告訴人甲 於警詢證述：被告都會開口要求我拍一些性感裸露的照片傳給他，他說他想看。我們在臉書聊天中，被告都跟我要私密照，露胸部的，就有幾次沒拍照給他就吵架等語；於偵查中證稱：臉書部分我有傳送過裸露胸部的照片給他等語；於本院審理證稱：被告知道我是未滿18歲的少年，他有在110 年8 月初的某日用臉書要求我傳送私密照，讓我拍裸露胸部的照片用臉書傳給他看，如果被告沒有請我傳私密照，我不會自己主動想到要傳給被告等語（軍偵43號卷第24-25、33、77頁、本院卷第119-120頁）。參以告訴人甲
提出之其與被告間之INSTAGRAM對話紀錄顯示：「（被告）我想看胸部」、其與被告間之臉書MESSENGER對話紀錄顯示：「（被告）那我要看你」等內容（軍偵43號不公開卷第19、25頁）。足見，被告於交往期間，為滿足自身慾望，要求告訴人甲 傳送私密照，並以「我想看」等引誘方式，使原無拍攝意願之告訴人甲 ，以手機自行拍攝之方式而製造裸露胸部之數位照片（張數不詳），再傳送予被告，而該等裸露胸部之數位照片，於客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會善良風俗，且無證據證明業經製為實體物品，應屬猥褻行為之電子訊號無訛。是被告就犯罪事實欄三所為，該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，甚為明確。
三、核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡、二所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。起訴書固認被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子性交罪，容有誤會，業如前述，惟起訴基本社會事實相同，且經本院於審理時當庭諭知檢察官、被告及辯護人可能變更之罪名及法條（本院卷第134頁），俾進行攻擊、防禦，已保障被告訴訟上之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條；核被告就犯罪事實欄三所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
四、被告於犯罪事實欄一㈠所示時間、地點，以其陰莖接續插入告訴人甲 之陰道、口腔；於犯罪事實欄一㈡所示時間、地點，以其陰莖接續插入告訴人甲 之陰道、肛門之方式，對告訴人甲 為性交犯行，犯罪目的單一，客觀上難以割裂為數個獨立之犯罪行為而分別處斷，各應屬單一犯罪決意下之數個舉動接續實施，各應論以接續犯一罪。
五、被告所犯之陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共3罪）、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微及犯後態度是否良好等情狀，僅屬同法第57條所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由（最高法院106年度台上字第3010號判決意旨參照）。查，被告明知告訴人甲 未滿16歲，身心尚在發育中，對於性行為之認識程度及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未及成年人周詳，竟與告訴人甲 發生性交行為3次，又引誘告訴人甲 拍攝前開猥褻電子訊號並傳送予其觀覽，其於短時間多次犯罪，就其本案所為犯行均難認有何客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，核無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，自均無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
七、被告為本案各該犯行之際，固係已滿20歲之成年人，故意對少年犯罪，惟因刑法第227條、兒童及少年性剝削防制條例第36條，均已就被害者之年齡有特別處罰規定，是被告本案所犯前述各該犯行，均不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重處罰之規定，附此敘明。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，竟罔顧告訴人甲 尚屬身心發育未臻成熟之少年，而對告訴人甲 為上揭犯行，影響告訴人甲 身心發展之犯罪手段、所生危害，暨其犯罪之動機及目的，復考量被告坦承犯行，雖以新臺幣50萬元與告訴人甲 、甲 之父成立調解，然未依調解內容給付款項之犯後態度，兼衡其於本院審理中自陳之智識程度、經歷、家庭生活狀況、無前科紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告本案所為各罪之同質性、不法與罪責程度、侵害法益之異同、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文所示。
肆、被告用以接收告訴人甲 傳送之本案猥褻行為電子訊號之不詳廠牌手機1支，因未扣案，亦非屬於絕對義務沒收之違禁物，原可合法取得，且僅屬一般日常使用之電子用品，縱予沒收，所收特別預防及社會防衛效果甚為薄弱，並考量案發時間至今已相隔1年6月餘，而手機之電子產品隨時間經過折舊情形甚鉅，殘值已低，其沒收或追徵均不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵；又本案告訴人甲 製造並傳送予被告之猥褻行為電子訊號，已遭被告刪除等情，業據被告於警詢、偵查供陳在卷，且經警檢視被告用以接收前開電子訊號之不詳廠牌手機，亦未發現上開猥褻行為之電子訊號（軍偵43號卷第19、84頁），卷內亦無積極證據證明被告現仍持有該等電子訊號，無庸再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，而為沒收之諭知。至起訴書雖請求本院就被告引誘告訴人甲 製造之數位照片3張，依前開規定宣告沒收等語，惟卷內並無起訴書所述之數位照片3張，起訴書所載容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第1款、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，陸海空軍刑法第3條、第76條第1項第7 款，刑法第11條前段、第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官郭逵、丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 戰諭威法 官 蔡逸蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 蔡秀貞中 華 民 國 112 年 2 月 7 日附錄論罪科刑法條陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。