臺灣臺中地方法院刑事判決112年度侵訴字第76號
112年度侵訴字第103號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蔡任昭指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13446號、第19748號）及追加起訴（112年度偵第22910號），本院判決如下：
主 文丙○○犯如附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。附表編號1、2、4、5所處之刑應執行有期徒刑陸年。
犯罪事實
一、丙○○因常在臺中市北區○○國小（詳卷）打球，而結識該校代號AB000-A112154（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之學生，知悉甲女為未滿14歲之女子，竟於下列時間，分別為下列行為：
㈠、於民國111年7、8月暑假期間之某日下午，與甲女在該校園內打籃球後，為滿足一己之私慾，將甲女帶至球場旁教室樓梯之柱子後方，要求甲女撫摸其陰莖，甲女表示拒絕後，其竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，違反甲女之意願，強行抓取甲女之手撫摸其陰莖，歷時約30秒後始放開甲女之手，以此方式對甲女強制猥褻得逞。
㈡、於111年10月30日13時9分許及同日19時25分許，基於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，以通訊軟體Messenger傳送「可以先拍照嗎嗎」、「好了嗎」等文字訊息予甲女，請求甲女拍攝裸露猥褻之影像，甲女遂於111年10月30日19時35分許，在家中自行拍攝裸露生殖器之照片數張，再以Messenger傳送該猥褻照片電子訊號供丙○○觀覽。
㈢、於111年10月中或下旬之某星期六下午6時許，與甲女在北區○○國小校園內打籃球後，一同自籃球場步行至校門口途中，趁甲女不及抗拒之際，基於性騷擾之犯意，突伸手觸摸甲女之生殖器得逞。
㈣、於112年3月15日傍晚，在北區○○國小校園球場，趁球場上只剩其與甲女2人時，基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，不斷要求甲女撫摸其陰莖，甲女即於該日晚間8時26分許，在該籃球場上，撫摸丙○○之陰莖約10秒鐘，丙○○以此方式對於甲女為猥褻行為得逞。嗣甲女於翌日（即16日）在校與同學談及此事，經聽聞之同學及老師察覺有異，通報校方並報警循線查悉上情。
二、丙○○於000年0月間某日經由甲女結識AB000-A000000(000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男)，知悉乙男為未滿14歲之男子，竟為滿足一己之私慾，基於對未滿14歲男子為強制性交之犯意，將乙男內外褲脫掉，先徒手抓住乙男之生殖器前後抽動，遭乙男推開後，復要求乙男為其打手槍經乙男拒絕，又蹲下來要以嘴巴含住乙男之生殖器，遭乙男拒絕而未遂。嗣經甲女在校與同學談及此事，經聽聞之同學及老師察覺有異，通報校方並報警循線查悉上情。
三、案經AB000-A112154A（即甲女之母）訴由臺中市政府警察局第二分局及臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。另性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。查本案被害人即證人甲女、乙男除為性侵害犯罪被害人外，於被害時亦為未滿18歲之少年，此有證人甲女、乙男之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑，是依前揭等規定，本案判決書關於甲女、乙男姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露，合先敘明。
二、證據能力方面
㈠、供述證據部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院侵訴76號卷第59頁至第60頁、第185頁；本院侵訴103號卷第29頁至第30頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
㈡、非供述證據部分其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執該等證據之證據能力（本院侵訴76號卷第59頁至第60頁、第185頁至第188頁；本院侵訴103號卷第29頁至第30頁），並經本院提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人甲女、乙男、甲女之母、乙○○○於警詢及偵查中所為證述情節大致相符，又犯罪事實一、㈠至㈣所示部分，並有臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、甲女之指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲女手繪位置圖、○○國小現場相對位置圖、甲女指認現場照片、監視器畫面擷圖、性侵害犯罪事件通報表、甲女及甲女之母之性侵害案件代號與真實姓名對照表各1份及被告與甲女之MESSENGER對話紀錄擷圖共30張在卷可稽（見偵13446號卷第23頁至第27頁、第31頁、第49頁至73頁；偵13446號不公開卷第39頁至第43頁、第57頁至第69頁）；犯罪事實二所示部分，並有性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件通報表、乙男、乙○○○之性侵害案件代號與真實姓名對照表各1份、現場照片共8張存卷可參（見他3228號不公開卷第3頁至第9頁、第19頁；偵22910號不公開卷第21頁、第25頁、第29頁至第35頁），足徵被告自白均與事實相符，堪以信採。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。
該條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。
㈡、次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。查本案犯罪事實一、㈡所示部分，雖為被告主動要求甲女拍攝裸露其私密部位之影像，但過程中被告除傳送「可以先拍照嗎」、「拜託啦」、「拜託求你嘛」、「好了嗎」等文字訊息外，未見有何強暴、脅迫或恫嚇甲女等影響甲女之意思決定自由之內容。又被告嗣於111年10月30日13時35分許傳送「我請你喝飲料」等文字訊息予甲女，然甲女旋即回覆「不要」而拒絕，有被告與甲女之MESSENGER對話紀錄擷圖可證（見偵13446號不公開卷第57頁、第59頁、第61頁、第63頁），是其後甲女於111年10月30日19時35分許，傳送其自行拍攝之裸露生殖器之影像予被告觀覽，亦難認與被告提出之請喝飲料之引誘行為有所關連，是本件應認上揭猥褻行為之電子訊號為甲女知情同意下而為拍攝，被告所為應僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，公訴意旨認被告此部分構成同條第2項之引誘使少年猥褻行為之電子訊號罪，容有未洽，然其基本社會事實同一，並經本院諭知罪名而為審理，當無礙於被告之防禦權（見本院侵訴76號卷第183頁），爰依法變更起訴法條。
㈢、又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681號、99年度台上字第1128號判決參照）。查被告於行為時為成年人，甲女為00年0月出生，其於被告犯罪事實一、㈢行為時，為未滿18歲之少年，是被告此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年犯意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私部位罪。公訴意旨漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之罪名，尚有未合，然本院所認基礎犯罪事實與起訴書所指之事實既屬同一，自為起訴效力所及，且本院復於當庭告知罪名（見本院侵訴76號卷第183頁），本院應予審理，並變更起訴法條。至被告犯罪事實一、㈠、㈣及犯罪事實二所為，因刑法第222條第1項第2款已就未滿14歲之被害人定有特別處罰規定；犯罪事實一、㈡則係係針對兒童或少年所設之特別規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，均自無庸再依同項本文規定加重其刑，附此敘明。
㈣、是核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第224條、第224條之1對未滿14歲之女子為強制猥褻罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪；犯罪事實一、㈢所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私部位罪；犯罪事實一、㈣所為，係犯刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻罪；犯罪事實二所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對未滿14歲之男子為強制性交未遂罪。被告所為上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、刑之加重減輕犯罪事實一、㈢部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。至被告犯罪事實一、㈠、㈣及犯罪事實二所為，因刑法第222條第1項第2款已就未滿14歲之被害人定有特別處罰規定；犯罪事實一、㈡則係係針對兒童或少年所設之特別規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，均自無庸再依同項本文規定加重其刑，附此敘明。又被告犯罪事實二所為，因遭乙男拒絕並推開，而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就此部分減輕其刑。
㈥、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前即因對少年製造猥褻行為電子訊號及強制猥褻等犯行遭查獲，仍再犯本案犯行，明知甲女、乙男均為未滿14歲之人，判斷力、自我保護能力及性自主決定能力均尚未成熟，竟為滿足一己私慾，而以上揭方式對甲女、乙男為上揭犯行，對於渠等之身心健康及人格發展均有不良影響，所為自有不該；惟念及被告犯後始終坦承犯行之犯後態度；並審酌被告自陳高中畢業之智識程度，入監前為修理機車之學徒，未婚、需扶養父親，勉持之家庭經濟狀況（見本院侵訴76號卷第192頁）及被害人對於本案刑度之意見等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑，就附表編號3部分諭知易科罰金之折算標準，附表編號1、2、4、5部分定應執行刑如主文所示。
三、沒收
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第3項訂有明文，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日經總統公布修正，並自同年月17日起施行，其中關於第6項修正規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，依上開規定，本案自應適用裁判時之法律即112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不生新舊法比較之問題。且此規定係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法律適用原則，自應優先適用。
㈡、查扣案之門號0000000000號REALME7手機1支，為被告所有，且為其與甲女聯繫，及接收甲女以MESSENGER傳送之猥褻行為電子訊號所用，為被告所自陳（見本院侵訴76號卷第133頁），堪認此為被告所有用以儲存此電子訊號，即屬甲女為猥褻行為之電子訊號之附著物，應依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，於被告犯罪事實一、㈡所示犯行所處罪刑項下宣告沒收。被告請求取回扣案手機，顯與法律未合，礙難准許。又被告取得之甲女為猥褻行為之電子訊號，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之物品，屬於絕對義務沒收之物，鑑於數位照片之電子訊號具有易於散布、複製、儲存、轉載等特性，得以輕易傳播、存檔於社群網站、伺服器或其他電子裝置，甚且以現今之技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案甲女為猥褻行為之電子訊號，仍應依上開規定於被告犯罪事實一、㈡所示犯行所處罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，性騷擾防治法第25條，刑法第11條、第25條、第222條第1項第2款、第2項、第224條之1、第227條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官楊凱婷追加起訴，檢察官劉世豪、甲○○到庭執行職務。
中華民國112年9月19日
刑事第十二庭審判長法 官 許月馨
法 官 陳盈睿法 官 吳逸儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 張峻偉中 華 民 國 112 年 9 月 19 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第25條（未遂犯）已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十萬元以下罰金；利用第二條第二項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一。
前項之罪，須告訴乃論。
==========強制換頁==========附表編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 1 犯罪事實一、㈠ 丙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。 2 犯罪事實一、㈡ 丙○○犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之猥褻行為數位照片肆張及門號0000000000號REALME7手機壹支，均沒收。 3 犯罪事實一、㈢ 丙○○成年人故意對少年犯意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私部位罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 犯罪事實一、㈣ 丙○○犯對未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑拾月。 5 犯罪事實二 丙○○犯對未滿十四歲之男子為強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年。