臺灣臺中地方法院刑事判決112年度易字第101號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳永坤選任辯護人 蕭玉暖律師
陳琮涼律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第147號），本院判決如下：
主 文陳永坤犯背信罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰零捌萬肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳永坤與林明宏為朋友關係，林明宏於民國101年11月15日，以總價新臺幣（下同）645萬元，向凃美華購買門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00號之建物及其坐落烏日區山頂段地號287、290號之土地（下稱本案房地），因林明宏債信不佳及欠稅，無法辦理貸款，乃與時任惠雙房屋永誠店店長之陳永坤約定，借其名義辦理本案房地產權登記，購買後即由林明宏繳交貸款，並由林明宏之前妻江淑媛及子女居住使用。於104年3月間，因林明宏無力繳交本案房地之二胎債務（即第二順位蘇芳營抵押權債務250萬元部分），陳永坤建議林明宏將本案房地過戶給蘇芳營，抵償第二順位抵押權250萬元債務及第一順位銀行抵押權房貸。後因第二順位蘇芳營之抵押權債務250萬元，以江淑媛出售臺中市○○區○○路000巷00弄00號房地（下稱B房地）之價金清償完畢，故本案房地未移轉登記給蘇芳營。詎陳永坤明知其僅為本案房地之登記名義人，屬於為他人處理事務之人，竟意圖為自己不法之利益，基於背信犯意，先於104年6月5日私自向地政機關申請補發本案房地所有權狀，再於105年3月8日，未經林明宏同意，將本案房地以總價950萬元出售給第三人，扣除第一順位銀行抵押權未清償之房貸（680萬880元）及其前曾代林明宏繳納之貸款部分後，將剩餘款項占為己有，而為違背其受託任務之行為，致生損害於林明宏。
二、案經林明宏委由陳佳伶律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人林明宏在警詢、檢察事務官詢問時未經具結之陳述的證據能力，已經被告陳永坤之辯護人爭執其證據能力（見本院卷一第53頁），另查無合於刑事訴訟法第159條之1至159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人林明宏於警詢、偵詢時未經具結之供述無證據能力，不得直接作為認定犯罪事實存在之證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。是告訴人於偵訊中所為之陳述，被告及其辯護人並未舉證告訴人偵訊時之證述有何顯不可信之證據供本院調查，已無從排除其證據能力。且本院於審理程序時，已傳訊告訴進行交互詰問（見本院卷二第44至63頁），自已充分保障被告之對質詰問權，又本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，上開證人於檢察官偵訊時之證述，自具有證據能力。另辯護人稱證人王世棋於本院108年度訴字第3339號民事案件（下稱本案民事一審）言詞辯論程序中證述「告訴人有提到因為債信不良，無法辦理貸款，所以請被告當登記名義人」之部分屬傳聞之再傳聞，因本院並未援引上開證據作為認定本件犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力。
二、其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人及辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷二第63至76頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據能力。
三、本院引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有將本案房地以950萬元出售，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：當時告訴人把本案房地以750萬元賣給我，所以本案房地才會登記在我名下，告訴人當初買本案房地之貸款一開始是我在繳納，後來告訴人和他前妻搬入後，則由他們自己繳納，以此方式抵租金，我當初是透過買賣關係實際取得本案房地所有權，不是借名登記等語；辯護人為被告辯護稱：被告過去與告訴人間合作投資多筆不動產，本案房地係告訴人向被告招攬、買受該房地，並約定由被告出資購買，登記於被告名下，倘被告僅為借名登記之出名人，告訴人妻女欲居住於本案房地自無需得被告同意，被告更無替告訴人繳納本案房地之貸款之理；因民事案件採取當事人主義，原被告需各自負擔舉證責任，被告非法律專業，在臺灣高等法院臺中分院109年度上字第530號民事判決（下稱本案民事二審）中並未聲請調查證據，是本案民事判決所認定事實是否實在；又被告出售本案房地時，尚有行政規費、土地增值費等各項費用，扣除相關金額後，950萬元均已用於清償相關債務及相關稅費，此部分被告於本案民事判決中並未提出相關證據，更可證民事認定部分與刑事無關，再者，縱認定被告與告訴人間係借名登記關係，然被告扣除上開費用根本未有任何實利，被告處分本案房地並非在於意圖損害告訴人之利益，或意圖獲取不當之利益，告訴人亦於審判中證述，於104年2、3月因無法繳納相關貸款，將存摺及印章交給被告，要求被告自行繳納，故被告出售本案房地係為了清償相關債務，是縱認定係借名登記關係，被告所為亦與背信之構成要件不合等語。
二、告訴人於101年11月15日，以總價645萬元向證人凃美華購買本案房地，嗣於同年12月21日本案房地以買賣原因登記為被告所有，被告並以其名義向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）五權分行辦理貸款750萬元，並將本案房地設定抵押予華南銀行，辦理完貸款後，被告即將貸款帳戶資料交予告訴人，並由證人江淑媛及其子女居住於本案房地，復於103年2月17日本案房地設定第二順位抵押權予證人蘇芳營，並以此向證人蘇芳營借款250萬元，後證人江淑媛以出售其所有B房地之價金清償該筆款項並塗銷證人蘇芳營之抵押權，被告再於104年6月5日向臺中市大里地政事務所申請補發本案房地之所有權狀，於105年3月8日將本案房地售出，並清償向華南銀行貸款之餘額680萬880元乙節，為被告所不爭執，核與告訴人於偵訊、本案民事一審準備程序、本案民事二審準備程序、本案準備程序及審理中具結證述（見108偵30693卷【下稱108偵卷】二第8至9、260至262頁，偵續卷第231至241、364至365、427至433、601至603、609至 611、623頁，本院卷一第119、153頁，本院卷二第44至63頁）、證人江淑媛於警詢、偵詢、偵訊及本案民事一審言詞辯論程序中具結之證述（見108偵卷一第101至104頁，108偵卷二第71至72、75至77、121至124、143至144、147至149、153至155、261至262、271至275頁）、證人凃美華於警詢中所述（見108偵卷一第105至108頁）、證人蘇芳營於警詢、本案審理程序中具結證述（見108偵卷一第113至116頁，本院卷一第461至478頁）互核大致相符，並有中信房屋不動產買賣契約書（見108偵卷一第35至45頁）、華南銀行五權分行支票（票號：DD0000000）影本（見108偵卷一第47頁）、中信房屋交易安全契約書（見108偵卷一第49至55頁）、中信房屋房地產標的現況說明書（見108偵卷一第57頁）、中信房屋房地產點交書（見108偵卷一第59頁）、華南商業銀行貸款契約（見108偵卷一第189至195頁）、本案房地地籍圖謄本（見108偵卷一第219頁）、臺中市大里地政事務所101年12月19日普登字第024030號登記申請書及資料（見108偵卷一第269至299頁）、104年3月16日普登字第039030號登記申請書及資料（見108偵卷一第301至339頁）、104年10月1日普登字第147620號登記申請書及資料（見108偵卷一第341至377頁）、105年3月4日普登字第026960號登記申請書及資料（見108偵卷一第379至413頁）、本案房地土地登記第一類謄本（見108偵卷二第29至47頁）、華南銀行五權分行109年5月12日華五存字第1090000072號函檢送被告貸款資料（見偵續卷第351至355頁）、華南銀行總行109年2月3日營清字第109002273號函檢附被告帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）存款往來明細表暨對帳單（見偵續卷第567至587頁）、本案房地土地登記公務用謄本（見本院卷一第79至86頁）、臺中市地籍異動索引（見本院卷一第102至108頁）、華南銀行113年5月31日通清字第1130020441號函檢送本案帳戶交易明細（見本院卷一第235至243頁）等件在卷可證，此部分事實，首堪認定。
三、告訴人係本案房地之實際所有權人，且與被告間存有借名登記契約關係，被告屬於為他人處理事務之人：
㈠告訴人於審理中具結證稱：我沒有透過被告買房子，本案房
地是我買的，當初是透過證人王世棋即中信房屋之仲介，我是要拿來自住，當初我有辦法繳房屋的總價，因為擔保品價值更高，當初賣的很便宜，我買本案房地時有貸款，是用被告之名字去貸款750萬元，因為那時我違規交通稅金考量，就拜託被告，他說可以配合，我們當初約定我買本案房地但登記在被告名下，中信房屋是嚴謹、正規公司，我看房時就有說明因為信用有稅務問題，所以要用人頭登記，就是要借名登記，整個點交、支付仲介費將近13萬都是我支付，如果被告是跟我合作投資，他應該要分擔一半，但他都沒有出錢，本案房地之正本權狀、契約書正本跟點交書等都在我這裡，但現在因為被告去申請補發權狀已經沒有用了，加上搬家，所以當初的權狀已經遺失了，本案房地也是我在使用，我前妻、兒子及女兒都住在本案房地，為了要住有花錢裝修、整理，我跟被告完全沒有約定過本案房地是出租給我叫我繳租金，我房貸繳了3年多，後來因為要投資其他建地，資金有點調不過來，104年2、3月有拜託被告先幫我繳納2個月，被告於同年6月5日申請補發權狀我完全不知情，當初購買本案房地時所取得之權狀一直都在我手上，被告於105年賣掉本案房地事前我也不曉得，而且本案房地我是要長期居住的，也不可能會同意被告賣出，證人江淑媛有以出售B房地之價金清償證人蘇芳營設定之抵押權等語（見本院卷二第44至63頁）。經核告訴人就如何購買本案房地、為何需由被告擔任出名人而採借名登記之原因、本案房地使用狀況及貸款之繳納情形等細節，均指證明確且內容詳細完整，始末一貫並無游移，且若非其親身經歷而記憶深刻之事，應難憑空杜撰並為如此詳盡之陳述。甚且告訴人經具結而為證述，需擔負偽證罪之風險，實無甘冒偽證罪之刑責，況告訴人亦證稱：除本案房地之糾紛外，沒有跟被告有其他債務糾紛等語（見本院卷二第52頁），是告訴人無刻意設詞誣陷被告之必要，是其證述具高度憑信性，堪信為真實。
㈡又查證人王世棋於本案民事一審言詞辯論程序中具結證稱：
我是中信房屋之仲介，告訴人與我們聯繫要看本案房地，買賣至過戶期間均係告訴人與我聯繫，整個買賣過程中並未見過被告，也不認識被告等語（見偵續卷第591至597頁），則其證述內容與告訴人前開證稱本案房地並非透過被告購買，是其自行經由中信房屋仲介而成交乙情，尚屬相符，又證人凃美華於警詢中供稱：不認識被告，也沒有見過被告，本案房地是賣給告訴人，簽約時買方僅有告訴人出席等語（見108偵卷一第106至107頁），亦可佐證證人凃美華出售本案房地之過程中僅有告訴人參與；再查中信房屋交易安全契約書（見108偵卷一第49至55頁）及中信房屋不動產買賣契約書（見108偵卷一第35至45頁）均載明，買方為告訴人，賣方為證人凃美華，日期為101年11月15日，而被告登記取得所有權之時間為101年12月21日，有臺中市地籍異動索引可佐（見本院卷一第103頁），復酌以中信房屋房地產點交書（見108偵卷一第59頁），賣方為凃美華，買方為告訴人，買方經紀人為證人王世棋，產權點交之文件包括土地所有權狀2張、建築物所有權狀1張、契約單、增值稅單影本、本票、謄本及抵押權塗銷同意書影本等資料，而日期為101年12月25日，則被告登記取得所有權之時點在告訴人與證人凃美華產權點交之期日前，揆諸上開證人證述均未見過被告，亦不認識被告等語，可知買賣及移轉本案房地所有權過程均係告訴人所為，被告並未參與，該次產權點交過程中，亦僅有告訴人出席，被告並未出面，是被告如係於101年12月21日即因與告訴人間成立買賣關係取得本案房地之所有權，該次點交即應由真正所有權人即被告參與或至少應到場確認點交之情形，尚難想像會僅由出售本案房地予被告之賣方即告訴人進行點交，而上開證據所呈現之時序與告訴人前開證述其先透過證人王世棋與證人凃美華簽立本案房地之買賣契約，然因稅務等問題而將本案房地登記於被告名下，但整個買賣過程均係由告訴人負責及參與等尚屬相符。況被告先於106年12月6日偵詢中供稱：本案房地是我自己投資的房子等語（見108偵卷二第128頁）；次於107年5月28日偵詢中陳稱：當時是和告訴人合夥，用告訴人名義買房子，因為告訴人沒辦法貸款，所以用我的名義登記等語（見108偵卷二第145頁）；又於109年1月19日警詢中供陳：告訴人當時跟本案房地之原屋主談好以645萬元成交，再以750萬元轉賣給我，並叫我去貸款，條件就是將本案房地給其及其前妻、兒女居住，其會負擔貸款等語（見108偵卷一第94頁），則本案房地究係因何種原因而登記於被告名下，供述即有歧異，且與告訴人所述亦不相符，究竟何者為實，不無可疑。
㈢觀諸房屋交易安全制度專戶收支明細表（買方）、聿田地政
士事務所收費明細表暨收據所載（見本院卷一第185、187頁），日期均為101年12月25日，簽章之人均為告訴人，亦可證本案房地於101年買賣時之仲介等費用，均係由告訴人負責及支出。復查證人李國英於104年8月27日即證人蘇芳營塗銷抵押權後，在本案土地設定抵押權，嗣於105年1月29日清償而塗銷抵押權，有臺中地籍異動索引可參（見本院卷一第107至108頁），參酌證人李國英於本案民事一審言詞辯論程序中具結證稱：我跟告訴人不是很熟，只有見過幾次面，告訴人於103年間有跟我借款100萬元，並稱利息很高，被告亦表示告訴人可信任，可以借錢給告訴人，我就表示我需要擔保，我知道被告名下有本案房地，所以要求在本案房地上設立抵押權，當初借款時利息均有按時給付，但後來知悉告訴人財務有狀況，才於104年8月在本案房地設定抵押權等語（見偵續卷第211至217頁）；又於本案民事二審準備程序中具結證稱：前後總共借告訴人100萬元，當時沒有指定要在本案房地設定抵押權，我只是跟被告表示只要能清償，任何一間房地均可，被告就提供本案房地讓我設定抵押權等語（見偵續卷第611至623頁），則本案房地上證人李國英會設立抵押權係因告訴人積欠其100萬元之債務，應堪認定。證人蘇芳營於警詢中陳稱：告訴人於103年間有跟我借款250萬元，被告拿本案房地做抵押等語（見108偵卷一第113至116頁）；復於本案審理時具結證稱：被告稱其朋友即告訴人要借款250萬元，被告並稱要拿其之房子作為擔保等語（見本院卷一第461至478頁），則證人蘇芳營會於本案房地上設立抵押權，亦係因告訴人欲向其借款，故證人蘇芳營及李國英於本案房地上先後設定之抵押權均係為擔保告訴人個人債務，且該2次設定抵押權之過程被告均知悉，若本案房地之所有權人確為被告，豈有任由告訴人將之設定抵押權予他人借款之理。再者，告訴人有於下列時間將各該款項存入本案帳戶內：103年8月14日之3萬元、103年8月26日之4萬2,000元、103年9月29日4萬2,000元、103年10月30日4萬2,000元、103年11月26日4萬5,000元，本案帳戶之存摺及印章均由告訴人保管，並未歸還予被告，為被告所不爭執（見偵續卷第235、241頁），被告亦於偵詢中陳稱：本案帳戶是因辦理本案房地貸款而申請的，申請下來後就交給告訴人使用等語（見108偵卷二第145頁），若確如被告所稱本案房地為其所有，嗣出租予告訴人，並由告訴人之前妻等人居住，其按月收取租金即可，縱告訴人要求以匯款方式繳付租金，亦僅須提供被告名下帳戶之帳號給告訴人即可，何須將其名下之本案帳戶存摺及印章交與告訴人，此種交付自己名下帳戶給租客的作法，已與常理有違，被告此種作法與一般房東向房客收租僅提供帳戶號碼之情形完全不同，反倒與告訴人所稱本案房地過戶予被告係借名登記，而仍有告訴人取得人頭戶（即被告）之完整帳戶資料以繳付貸款之情狀較為符合。綜前各節，告訴人所為證詞並無顯然不可信之瑕疵，且有客觀證據足資補強其內容之真實性，可堪信實，並均顯示本案房地確實存在所有權登記外觀與實際出資之交易行為人不符之情形，而無法直接以該登記外觀認定內部真實權利歸屬，堪認雙方當時確有以被告名義借名登記之共識與意思表示合致，已成立借名登記契約關係，不因未簽立書面而異，被告係為他人處理事務之人，要屬無疑。至辯護人雖為被告辯護稱無從逕以本案民事二審判決認定之事實作為認定被告本案犯罪事實之依據等語，惟本院認定被告與告訴人間有借名登記關係存在，係綜合審酌上開證人證述及非供述證據，已如前述，非僅以本案民事二審判決認定之事實作為依據，是辯護人所辯尚非可採。
四、被告將本案房地以950萬元出售予第三人，損害告訴人之利益：
㈠被告將本案房地以950萬元出售，並清償剩餘之房貸680萬880
元後剩餘269萬9,120元乙節，業據其供陳在卷，而辯護人為被告辯護稱：被告出售本案房地時，尚有行政規費、土地增值費等各項費用，扣除相關金額後，950萬元均已用於清償相關債務及相關稅費等語，然就被告給付行政規費、土地增值費部分等收據或明細此等對被告有利之證據，未見被告及其辯護人於審判中提出，是被告合計共支出多少規費及稅費即難以認定。又辯護人雖主張告訴人有積欠被告200萬元之債務，剩餘款項有用以清償該筆債務，然告訴人於本案民事二審準備程序中即證稱：確實有於103年12月18日（筆錄誤載為103年12月28日）簽立200萬元之借據予被告，然此部分是我跟被告一起合作東方一街的另外投資，與本案房地無關等語（見偵續卷第237至239頁）；復於本案審理程序中證稱：103年12月18日借據是我簽的，東方一街是投資的，因為我有欠被告錢，所以我才說這間我們一人一半，被告後來有因此賺到好幾百萬，針對東方一街這部分的債務都沒有了等語（見本院卷二第61至62頁），則該筆債務於被告出售本案房地前，告訴人是否已清償，被告與告訴人之陳述顯有歧異，自難逕行認定得就該200萬債務自前開剩餘款項中扣除。
㈡本案房地設定抵押權予證人李國英，係因告訴人於103年間向
證人李國英借款100萬元，業經認定如前，惟審諸104年4月17日不動產權利讓渡書（見本院卷一第449頁）載明：「3.李國英先生放棄：林明宏先生於000年00月0日至103年9月18日期間，所向其調借之款項-新臺幣壹佰萬元整之債務追償權利」、「5.自權利讓渡日起，李國英先生與林明宏先生再無債權債務關係」，則依該等權利讓渡書之內容，證人李國英既已放棄向告訴人請求100萬元之債務，而本案房地之抵押權係因該100萬債務始設定，該等債務已因前開不動產權利讓渡書而消滅，被告自陳替告訴人向證人李國英償還100萬元，即非屬替告訴人清償債務，自無從扣除。
㈢被告自陳：本案房地之貸款我繳了1年多，104年2、3月後就
是我在繳納貸款等語（見108偵卷二第145頁），此部分與告訴人所述大致相符（見偵續卷第239頁），是被告於104年2月3日存入3萬元、3月2日、同月27日、4月27日、5月28日、6月25日、7月17日、8月17日、9月16日、10月13日、11月16日、12月16日、105年1月15日、2月18日各存入4萬5,000元，合計61萬5,000元之款項，即為被告替告訴人繳納之貸款，應予扣除，故被告出售本案房地清償剩餘之貸款680萬 800元及扣除其代為繳納之款項61萬5,000元後，剩餘之208萬4,200元（計算式：950萬元－680萬800元－61萬5,000元＝208萬4,200元）即為被告本案致生損害於告訴人之財產利益。是辯護人主張被告本案所為並未致生損害於告訴人之財產或其他利益，實難認有據。辯護人所為其餘辯護，均與前述各節有關，經本院予以敘明認定理由，爰不再贅述。
五、至辯護人雖聲請傳喚證人李國英，以證明被告並無背信犯行等事實，惟證人李國英非被告及告訴人間就本案房地間法律關係之當事人，其是否知悉其中情節，洵非無疑。本院審理時復已對與本案房地交易緊密相關之人逐一進行交互詰問程序，並綜合卷內證據予以認定，犯罪事實已臻明確，故辯護人上開聲請應無調查必要，附此敘明。
六、綜上所述，被告及辯護人所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
二、累犯：查被告前因違反懲治盜匪條例等案件，經法院判處有期徒刑，並接續執行，定應執行有期徒刑10年確定，於99年11月24日縮短刑期假釋出監，100年6月24日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷一第13至33頁），則被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。本院參酌公訴檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項均加以闡釋說明並具體指出證明方法，並審酌被告前案與本案罪質雖不相同，然被告於前案執行完畢後故意再犯本案，足徵其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡酌被告於本案之犯罪情節及所侵害之法益，對被告適用累犯規定加重其刑，並無致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既受任借名登記為本案房地之登記名義人，當應忠實執行其任務，竟圖謀不法利益，逕自以實際權利人自居，將本案房地出賣予他人後，獨佔該等款項，致告訴人受有鉅額損害，嗣於偵審程序中均否認犯行，未與告訴人達成調解，並未賠償其所受損失，態度實屬可議；兼衡被告自陳國小畢業之教育程度，目前從事家電維修，月收入4、5萬元，已離婚，子女由前妻照顧，不用扶養父母（見本院卷二第79頁）之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、不予諭知緩刑：至辯護人雖為被告辯護稱：告訴人實際上未受損害，被告係因房貸利息沉重，無力繳納，本案情節尚屬輕微，被告10餘年間均未有犯罪紀錄，被告係因主觀上認其為本案房地所有權人，一時失慮致罹刑典，偵審中均積極配合司法偵辦，實已受到警惕，若因本案入監執行，勢對其家庭及日常生活發生影響，請求給予緩刑之宣告等語（見本院卷一第387至389頁）。按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷一第13至33頁），其固合於刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件，然其所為已對告訴人造成相當之損害，若未對被告執行適當刑罰，除無法裨益其再社會化，難期預防及矯正之成效外，亦非罰當其罪，而未能對被告所犯有所合理應報，自不宜宣告緩刑，是被告及其辯護人請求宣告緩刑部分，尚非可採。
肆、沒收：
一、刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；又刑法第2條第2項規定：「沒收，適用裁判時之法律」，故本案關於沒收部分，應適用裁判時即現行刑法之相關規定。
二、查被告出售本案房地後所獲取之利益為208萬4,200元，業經本院認定如前，該等款項即為被告本案之犯罪所得，且仍未發還或賠償予告訴人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官林卓儀、陳敬暐、蕭如娟到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 曹錫泓法 官 鄭雅云以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 陳慧君中 華 民 國 114 年 5 月 9 日附錄本案論罪科刑法條刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。