臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第1540號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 許家莞選任辯護人 鄭崇煌律師
王耀賢律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官追加起訴（111年度偵字第10965號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文許家莞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依本判決附件所示之調解筆錄支付損害賠償。
犯罪事實
一、陳少麒（已歿，由本院另為不受理判決確定）原為鼎鈞物業管理顧問有限公司（下稱鼎鈞公司，民國105年1月7日設立登記）之負責人，其自107年起，基於發起犯罪組織之犯意，陸續設立軒宇人文事業有限公司（下稱軒宇公司，107年7月5日設立登記，址設臺中市○區○○路000號11樓）、宸鏞開發有限公司（下稱宸鏞公司，107年8月21日設立登記，址設臺中市○○區○○路000巷0號1樓，嗣變更地址為臺中市○○區○○街000號1樓，再變更為臺中市○區○○路000號11樓）、凱丞開發有限公司（下稱凱丞公司，108年12月2日設立登記，址設臺中市西屯區市○○○路000號6樓）、祐麟行銷顧問有限公司（下稱祐麟公司，109年3月13日設立登記，址設臺中市○○區○○路000號3樓之1，嗣變更地址為臺中市○○區○○路000號3樓之1，以下將上開4公司合稱為本案4公司），指示本案4公司旗下業務員以各種詐術誘使客戶不斷支付款項購買殯葬產品，並以每個月新臺幣（下同）2萬元之代價，委請陳奇龍擔任軒宇公司、宸鏞公司之登記負責人，另以每月2萬元之代價，委請不知情之劉士加擔任凱丞公司、祐麟公司之登記負責人，陳奇龍、劉士加並以公司負責人名義，分別向合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）申辦000-0000000000000號帳戶（戶名宸鏞公司）、000-0000000000000號帳戶（戶名軒宇公司）、000-0000000000000號帳戶（戶名凱丞公司）、000-0000000000000號帳戶（戶名祐麟公司），交由陳少麒使用。許家莞、陳奇龍、張佳琪、莊若妍（原名莊宛軒）、鄧湘霏、鄭揚帆、張順超、陳宏家、黃明賢、余麗娟、許家莞、盧怡利、何宇融、詹育璿、鄧詩怡（陳奇龍以下之人均由本院另行審結）則分別基於參與犯罪組織之犯意，先後加入由陳少麒所發起之詐欺集團（許家莞加入時間為109年6月間），擔任本案4公司之業務員，並由被告鄧詩怡擔任經理，被告陳宏家擔任主任，被告陳奇龍擔任處長，被告鄭揚帆擔任課長。其等分工如下：陳少麒為本案4公司之實際負責人，負責公司營運及人員進用指揮、管理、教育訓練，由陳少麒等人對公司業務員教導詐騙話術，公司業務員修改為口語化講稿，交由陳少麒批改後，再由業務員對外接洽，以該等詐騙話術誘使他人購買塔位、牌位、生前契約（含御璽卡）等殯葬產品，業務員並指示客戶交付現金或匯款至本案4公司申辦之合作金庫帳戶，而業務員每販賣1個塔位或牌位可獲得3萬元之報酬，每販賣1份生前契約（含御璽卡）可獲得2萬5000元之報酬，陳少麒再委請不知情之會計蔡依庭以本案4公司之名義開立發票，業務員再將發票、收款證明、承購單、代辦買賣契約書、生前契約訂購申請書、塔位或牌位之使用權狀、使用證明書等書面資料交付給被害人，事後再向被害人訛稱買方有其他需求、原接洽之業務員離職等原因而無法完成交易，改由其他業務員與被害人聯絡，重複以上開手法詐騙被害人，其等即以上開方式組成3人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織。
二、嗣陳少麒、鄭揚帆、許家莞、盧怡利明知實際上並無任何買家欲向王文聰購買殯葬商品，竟共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，自109年9月起，推由鄭揚帆、許家莞、盧怡利陸續與王文聰接洽，以附表所示之詐騙話術對王文聰施用詐術，致其陷於錯誤，匯款至指定帳戶，用以購買附表所示之殯葬商品（給付時間、金額及匯入帳戶，詳見附表）。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）組織犯罪防制條例第12條中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第478號判決參照）。準此，本判決就證人於警詢時所為之陳述，即不採為認定被告許家莞涉犯組織犯罪防制條例罪名之證據。惟本案其他非屬組織犯罪防制條例罪名部分，則不受上開特別規定之限制，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決參照）。
（二）被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告於本院審理時先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見他8789號卷四第241至245、263至267頁，112訴1540號卷三第564、573頁），核與證人即被害人盧浚華於偵訊及本院審理時之證述情節、證人即共犯陳少麒、鄭揚帆、盧怡利於警詢及偵訊時之證述情節、證人劉士加、蔡依庭於警詢及偵訊時之證述情節大致相符，並有附表所示之證據、本案4公司及鼎均公司之設立登記表（見111訴549號卷五第49至5
0、133至134、164至165、263至264、405至406頁）、組織架構圖及相關名片（見臺中市調查處中法機一字第11260533190號卷第263頁，中市警刑偵一字第1100047918號卷【下稱警卷】二第33、59頁）、扣案話術講稿影本（見他8789號卷四第253至259頁）、客戶交易資料（見111訴549號卷九第665頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之減輕事由：
（一）組織犯罪防制條例之新舊法比較：
1.被告行為後，組織犯罪防制條例第3條、第8條規定業於112年5月24日公布修正施行，並於000年0月00日生效。其中組織犯罪防制條例第3條第1項規定並未修正，同條第2項之加重處罰規定移列至第6條之1，同條第3項「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」之規定刪除，與110年12月10日公布之司法院大法官釋字第812號解釋宣告上開強制工作規定失其效力之意旨相同，故組織犯罪防制條例第3條規定之修正，對於本案之論罪科刑並無影響，不生新舊法比較問題。
2.修正前組織犯罪防制條例第8條規定：「（第1項）犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。（第2項）犯第4條、第6條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「（第1項）犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。（第2項）犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料，查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」惟被告於警詢、偵訊時並未承認參與犯罪組織，自不生新舊法比較問題。
（二）詐欺犯罪危害防制條例之新舊法比較：
1.被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例113年7月31日制定公布，於同年0月0日生效施行，復於115年1月21日修正部分條文，於同年月00日生效。其中詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條所增訂之加重條件，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3126號、114年度台上字第6745號判決參照）。
2.113年8月2日公布生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」而詐欺犯罪危害防制條例所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，乃減輕刑罰溯及適用原則之規範，故廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係刑罰之減輕原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。行為人犯刑法第339條之4之罪，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，而詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院114年度台上字第3664號判決參照）。嗣該條例第47條規定於115年1月21日修正生效為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」查被告就其所為之加重詐欺取財犯行，於警詢、偵訊及本院審理時均自白犯罪，且業已繳交其個人犯罪所得（詳如後述），合於修正前規定減刑要件，惟其未於偵查中首次自白之日起6個月內與被害人王文聰達成調解或和解，不符合修正後規定減刑要件。比較新舊法結果，修正後規定未較有利於被告，依上開說明，本案應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定。
（三）是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
（四）被告與鄭揚帆、盧怡利、已歿之陳少麒間，就犯罪事實二所示之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）被告夥同共犯對被害人王文聰所為之加重詐欺取財犯行，係在密切接近時間內詐取財物，侵害同一被害人之同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包括一罪。
（六）行為人先後加重詐欺數人財物之犯行，應僅就首次之犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。準此，被告所犯之參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
（七）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。該條規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；所謂「自動繳交」，於所得財物繳交後應發還被害人時，當包括犯罪行為人主動將犯罪所得返還被害人之情形在內，而非僅限於繳交國庫，始符合該規定除為使刑事訴訟程序儘早確定外，亦在使詐欺被害人取回財產上所受損害之立法旨趣（最高法院114年度台上字第2512號判決參照）。查被告於偵訊及本院審理時均自白犯罪，並因本案而取得15萬元之個人報酬（詳如後述），而其業已賠償被害人王文聰15萬元，有被告提出之匯款申請書可參，爰依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告不思以正途獲取財富，冀圖不勞而獲，夥同共犯對被害人王文聰以已尋得買家願購買其等持有之殯葬商品等詐騙話術，設詞詐騙，從中牟取佣金利益，造成被害人王文聰之財產損害，行為殊值非難；（二）被告於本院審理時自陳之學經歷及家庭生活狀況（見本院審判筆錄）；（三）被告犯後坦承犯行，並與被害人王文聰以25萬元之金額調解成立，現已賠償15萬元，有本院115年度中司刑移調字第1458號調解筆錄、被告提出之匯款申請書可憑（見112訴1540號卷三第655至656、681頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金刑易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後業已坦承犯行，與被害人王文聰調解成立，盡力彌補其犯行所生之損害，經此偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明定。查被告與被害人王文聰所成立之調解筆錄內容（詳見本判決附件），尚未履行完畢，為確保被害人之權益，促使被告確實履行調解內容，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依本判決附件所示之調解筆錄履行賠償義務。被告如未按期履行而情節重大時，被害人王文聰得請求執行檢察官依法撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
六、沒收部分：
（一）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。查被告因銷售塔位予被害人王文聰，取得5個業績單位，有卷附客戶交易資料可憑（見111訴549號卷九第665頁）。而證人蔡依庭於調詢時證稱：我於109年6月至110年7月間擔任凱丞公司會計，於109年7月1日正式至祐麟公司上班，宸鏞公司及凱丞公司主要業務為銷售靈骨塔及牌位，軒宇及祐麟公司主要業務係銷售喬依公司御璽卡（含生前契約），公司的業務都可以銷售這4間的產品，塔位、牌位對外銷售金額是12萬元，業務人員每賣出一份可獲得獎金3萬元，御璽卡售價為9萬元，業務人員每賣出一件可獲得2萬5千元等語（見111訴549號卷九第557至558頁）。本院審酌被告蔡依庭身為陳少麒所設立本案4公司之會計人員，負責業務員報酬之計算，其供述內容應屬可採。是被告因本案犯行取得之報酬應為15萬元【3萬元*5＝15萬元】。惟被告業已賠償被害人王文聰15萬元，形同將犯罪所得全部發還被害人王文聰，自毋庸沒收追徵犯罪所得。
（二）本案所查扣之物品，被告否認與本案有關，亦無證據可認係被告所有供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰追加起訴，檢察官陳立偉、陳永豐、游淑惟到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 26 日
刑事第十五庭 法 官 洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 陳玲誼中 華 民 國 115 年 6 月 26 日附錄論罪科刑法條【組織犯罪防制條例第3條】發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
【刑法第339條之4】犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 出面接觸之行為人 詐騙話術 給付日期 給付金額 （新臺幣） 匯入帳戶 購買商品 證據 1 鄭揚帆、 許家莞、 盧怡利 王文聰之父因投資鴻源集團而受償塔位，臺南在都市更新，有家族要遷葬，欲以每個塔位30餘萬元之價格購買塔位 109.12.21 36萬元 （以王賴初雲名義） 宸鏞公司合作金庫000-0000000000000號帳戶 新都金寶塔骨灰位3個 1.代辦買賣契約書（中市警刑偵一字第1100047918號卷【下稱警卷】一第450頁） 2.郵政跨行匯款申請書（警卷一第451頁） 3.統一發票（警卷一第451頁） 4.收款證明（警卷一456頁，服務員盧怡利） 5.新都金寶塔納骨設施永久使用權狀3份（警卷一第457、459至460頁） 6.有龍公司114年5月23日有龍字第1140017號函（111訴549號卷八第215頁） 7.宸鏞公司合作金庫000-0000000000000號帳戶交易明細（111訴549號卷四第410頁） 2 鄭揚帆、 許家莞、 盧怡利 新竹地區因為有科學園區之故，都市計畫、遷葬更方便，有客戶欲以每個塔位30餘萬元之價格購買塔位 110.3.17 90萬元 （以王文聰名義） 凱丞公司合作金庫000-0000000000000號帳戶 個人式骨灰位10個 1.臺中銀行國內匯款申請書回條（警卷一第461頁） 2.統一發票（警卷一第461頁） 3.臺中銀行國內匯款申請書、兆豐銀行國內匯款申請書（警卷一第461至462頁） 4.長生天生命紀念園區塔位使用權狀10份（警卷一第463至473頁） 5.長生天公司114年5月21日長生國字第1140521001號函（111訴549號卷八第305頁） 6.凱丞公司合作金庫000-0000000000000號帳戶交易明細（111訴549號卷七第225至226頁） 給付金額合計126萬元