臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第1631號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 藍景富選任辯護人 謝文凱律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第32110號），本院判決如下：
主 文Ａ１１犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應依檢察官之指示完成精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、Ａ１１因有智能障礙之心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，基於以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國112年7月2日12時30分許，在臺中市○○區○○街0號之豐原太平洋百貨8樓廁所內，見未滿12歲之兒童AB000-Z000000000（姓名年籍詳卷，下稱A男）站在小便斗前如廁，即趁A男不知情而無法表達反對意思之際，將扣案如附表二編號1之手機置於廁所格板上，開啟手機錄影功能，拍攝A男如廁（包含下體）過程，而以此違反本人意願之方法，使A男被拍攝性影像。
（二）於同日13時20分許，Ａ１１於上開廁所內，見未滿12歲之兒童AB000-Z000000000B（姓名年籍詳卷，下稱B男）站在小便斗前如廁，即趁B男不知情而無法表達反對意思之際，手持扣案如附表二編號1之手機並開啟錄影功能，著手朝向B男欲拍攝其如廁之性影像，惟遭B男之父AB000-Z000000000C（下稱C男）見狀上前制止，因而未遂。嗣員警獲報至現場處理，當場扣得藍景富所有如附表二編號1、2所示之物，復經藍景富同意前往其住處搜索後，扣得如附表二編號3、4所示之物，而查悉上情。
二、案經A男訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定被告Ａ１１犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告、辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之為證據應屬適當。依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得。依同法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人A男、A男母親、B男於警詢中之證述、證人C男於警詢及偵查中具結之證述，均相符合，並有112年7月2日員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各2份、被告之自願受搜索同意書（見偵卷第19、57-67、71-81、69頁）、A男及其母親（AB000-Z000000000A）之兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、B男及其父親C男之代號與真實姓名對照表、A男如廁（包含下體）之影像截圖、兒少性剝削事件報告單（見偵查不公開卷第7-13、17-19、53-55頁）、臺灣臺中地方檢察署112 年度保管字第3633號扣押物品清單、扣押物品照片、本院112年度院保字第1483號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院113年4月30日函及所附刑事鑑定報告書與鑑定人結文、同院114年12月19日診斷證明書（見本院卷第45、49-50、53、114-141、341頁）在卷可稽，復有扣案如附表所示之物可資佐證。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款規定「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」為該條例所稱之性剝削行為。所稱「性影像」者，包括內容有「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」等影像或電磁紀錄，刑法第10條第8項亦有明定。復以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第5項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而拍攝、製造、無故重製性影像等物均屬之；倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像者，則合致於第2項之規定；惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件；第4項規定意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一；第5項則是前4項之未遂犯亦處罰之規定。且為維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，保護兒童及少年免於成為性影像拍攝對象，防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，我國特別制定及迭經修正為現行兒童及少年性剝削防制條例。依其立法目的可知，兒童及少年性剝削防制條例係依據兒童權利公約第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童或少年的性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。再者，司法院釋字第623號解釋揭示：
「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」該號解釋說明「性剝削」包含但不侷限在有不對等權力地位關係下的壓榨意涵，不僅確立「性剝削」的概念較「性交易」為廣，亦闡釋兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年的非法性活動，皆屬於對兒童、少年的性剝削。又依民國103年6月4日制定公布、同年00月00日生效施行的兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利的規定，具有國內法律的效力。是以，兒童權利公約有所規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項的特別規定，自應優先於刑事法律而為適用。解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即應植基於前揭保護兒童及少年「免於從事任何非法之性活動」之普世價值，將侵犯兒童及少年而與其身心健全發展有關的任何非法性活動均納入規範。且鑑於性隱私亦屬於兒童及少年之個人生活最核心私密領域，對於向何人、於何時、何地、以何種方式揭露、揭露內容是否要被短暫或永久留存，都是個人的性自主決定權，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私。是對於兒童及少年以違反本人意願之手段，所為與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之非法性活動過程中，致兒童及少年之個人私領域核心「性隱私」遭受侵害，自亦屬之。故法院於具體個案審查時，應本諸保障及促進兒童及少年權利暨保護兒童及少年身心健全發展之立法目的，作為判斷是否「違反本人意願之方法」之標準。從而，兒童及少年被人拍攝性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「違反本人意願之方法」（最高法院114年度台上字第959號判決意旨參照）。準此，被告在A男、B男不知情的情況下拍攝其等如廁（包含下體）之性影像，顯已剝奪其等之選擇自由，而妨礙、壓抑其等表達反對之意思決定及意願，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定「其他違反本人意願之方法」無訛。
三、至辯護人辯護稱：兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，應以對被害人自由意志之形成有所抑制始足當之。本案被告係於被害人完全不知情的情況下偷拍，對被害人之身心狀態及自由意志之表達並無任何抑制，非屬「性剝削」而不構成該罪。再者，若被告以手機偷拍他人如廁畫面構成該條之罪，則其刑度將與刑法第222條第1項第2款對未滿14遂之男女為強制性交行為相同，均為最低本刑7年以上有期徒刑，然而，兩者對於兒童所造成之傷害及惡性顯然有別。故適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定應當更為嚴謹，尚不得於被害人未展現其自由意志，即認屬其他違反本人意願之方法，否則將產生罪刑不相當之判決結果。是本案被告偷拍兒童如廁之行為，應不構成「其他違反本人意願之方法」等節，則為本院所不採，附此敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行，該次修正增列「無故重製」之處罰樣態，僅係將實務見解認「重製」屬於該項所定「製造」之範疇予以明文化，並未變更構成要件及法律效果，不生新舊法比較之問題，故本案應逕行適用裁判時法即現行法論處。
二、核被告所為，就犯罪事實一（一）部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪；就犯罪事實一（二）部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像未遂罪。
三、公訴意旨雖認被告同時另涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯無故竊錄非公開活動罪嫌，以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項、第4項之未經他人同意無故攝錄他人性影像既遂、未遂罪嫌等語。惟查，參諸刑法妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由，可知該章條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，故刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，屬隱私權保障層升之法規競合關係，應優先適用刑法第319條之1第1項規定。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用。從而，本案被告所為既已構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第5項之罪，自無庸再論以刑法第315條之1第2款或同法第319條之1第1項、第4項之罪。公訴意旨此部分所指，容有誤會，附此敘明。
四、被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、減輕其刑之說明：
（一）被告就犯罪事實一（二）部分僅止於未遂，所生危害較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（二）按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告於本院訊問時供稱其係因為好奇、想看，才偷拍小男童如廁，想到就去拍，拍完就帶回家看，其忘記為什麼好奇要看，其知道偷拍是違法行為，但無法回答為何其知道卻仍要做（見本院卷第26-28頁），可見被告無法清楚說明其犯案動機。又經本院送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果：被告有智能障礙，程度落於邊緣至輕度。其認知功能在學齡期即有明顯的缺損，成年後，其在概念、社會、實務領域上，均有程度不等的缺陷，然此等缺陷因其有良好家庭支持系統而遭掩蓋，故本案發生前其未曾接受醫療之評估，亦未曾接觸相關身心障礙者資源。被告為智能障礙者，認知功能較常人減退，行事上有衝動、無法考慮後果的特色，加上法治觀念薄弱，雖能明白偷拍幼童裸體屬違法行為，可能受到法律制裁，卻難以將自身的行為與行為後果進行內化，對於一般社會情境的判斷能力較弱，行為時無法即時思考後續衍伸問題及法律責任，行為自控能力有限。故認定被告因有智能障礙之心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，有衛生福利部草屯療養院刑事鑑定報告書可參（見本院卷第119-137頁）。綜上足認，被告確有刑法第19條第2項所定因有智能障礙之心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，故被告本案2次犯行均應依上開規定減輕其刑。
（三）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查：
1.就犯罪事實一（一）部分，被告所犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，經依刑法第19條第2項規定減輕其刑後，有期徒刑之法定最輕本刑為3年6月，不可謂不重。審酌被告係因有智能障礙致行為控制能力降低而犯案，且係於A男不知情之情況下以偷拍方式為之，犯罪手段尚屬和平，對A男意願之壓抑程度非鉅，且被告犯罪後始終坦承犯行，並於家人協助下持續就醫治療，平日均待在家中不敢外出，假日也很少外出，若有外出會由家人陪同（見本院卷第268、335、343頁），堪認被告確實甚有悔意。又被告有意願與A男進行調解，然因A男法定代理人無調解意願（見本院卷第73、163頁），致無從安排。是本院認被告所為上開犯行若科以前述最輕本刑，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，而尚堪憫恕，爰依刑法第59規定，就犯罪事實一（一）部分酌量減輕其刑。
2.至於犯罪事實一（二）部分，因被告經依刑法第25條第2項、第19條第2項規定遞減輕其刑後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，故無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
（四）被告就犯罪事實一（一）、（二），分別有上開二種減輕事由，均應依法遞減之。
六、爰審酌被告僅因好奇、想看即率爾為上開各次犯行，罔顧被害兒童之性自主權及隱私，實屬不該；惟念及被告經診斷具有輕度智能障礙（見本院卷第309頁），犯罪後始終坦承犯行，並與B男及其法定代理人以新臺幣15萬元達成調解且給付完畢，有本院調解程序筆錄、郵政跨行匯款申請書可參（見本院卷第101-102、285頁），復於家人協助下持續就醫接受治療迄今；兼衡被告自陳之學、經歷及家庭經濟狀況（見本院卷第335頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。再衡酌被告本案各次犯行之手法、犯罪時間間隔、被害人數及所生損害程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文。
七、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可佐，茲考量被告係因智能障礙之心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低，而為本案犯行，且於案發後已持續就醫接受治療，平日均待在家中不敢外出，假日若有外出會由家人陪同，業如前述，堪認被告經此偵審程序及科刑宣告後，當知警惕戒慎，信無再犯之虞，故本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑如主文，以勵自新。另斟酌被告係因智能障礙致守法意識不足而犯案，且依衛生福利部草屯療養院114年5月8日函覆表示：經精神醫療介入及心理治療，被告在短期內對法律規範之認知與服從能力略有提升，初步觀察可見其短期再犯風險下降。但整體而言，其對法律概念之理解流於表層，缺乏內化能力，顯示其長期風險管理若僅依賴心理治療效益，成效有限。故建議輔以結構化的外部監督與支持機制，建議未來重點應置於：1.維持穩定之家庭支持系統，提供生活陪伴與行為引導。2.搭配適當之外控措施（如保護管束），透過定期訪視、就業支持與生活規範引導，建立具體且可預期之日常結構，並運用定期回報與監督機制，協助被告建立行為界線與法律意識，間接強化其守法行為，進而降低長期再犯風險等節（見本院卷第247-248頁），可見被告在家庭、醫療及社會系統之支持下，對於法律規範之認知與服從能力已有提升。再考量被告與家人同住，案發後迄今未有再犯之情形，其家人亦有積極協助其就醫及尋求身心障礙者資源單位協助提供工作機會（見本院卷第305、311-313頁），爰依刑法第74條第2項第6款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第2款規定，命被告應完成檢察官指定之精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施，併依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，於緩刑期間內付保護管束，以促其依照檢察官之處遇措施指示培養正確法治觀念、建立行為界線，以免再犯。又此部分屬緩刑宣告附帶之負擔，如被告違反上開負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，檢察官得依法聲請撤銷緩刑，倘若緩刑經法院宣告撤銷，則被告將須入監服刑，特此指明。
八、末按有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之，刑法第87條第2項固定有明文。然查，被告目前在家庭、醫療及社會系統之支持下，對於法律規範之認知與服從能力已有提升，其短期再犯風險下降，業如前述，且本院已宣告附負擔緩刑及緩刑期間付保護管束，堪認在上開結構化之外部監督與支持機制下，被告應無再犯或危害公共安全之虞，故認本案尚無施以監護處分之必要，附此說明。
肆、沒收部分：按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段定有明文。經查，依被告所陳，扣案如附表二所示手機，均有供其偷拍使用（見本院卷第332頁），復有112年8月6日員警職務報告（見偵卷第155頁）及上開扣案手機內關於兒童如廁之影片及照片截圖可參（見偵查不公開卷第17-51頁），堪認該等手機乃拍攝兒童性影像之工具、設備，均應依上開規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝孟芳提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 2 日
刑事第十六庭 審判長法 官 黃凡瑄
法 官 林新為法 官 林 萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 譚系媛中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
【附表一】編號 犯行 主文 1 犯罪事實一（一） Ａ１１犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年拾月。 2 犯罪事實一（二） Ａ１１犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。【附表二】編號 扣案物名稱及數量 1 小米手機（金色）1支 2 HTC手機（黑色）1支 3 HTC DESIRE 12S手機（銀色）1支 4 ASUS_XOOID手機（玫瑰金）1支