臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第1189號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林昱佑選任辯護人 呂旺積律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第20470號），本院判決如下：
主 文林昱佑犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林昱佑明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有或持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟與真實年籍不詳，綽號「小克」、「鋼盔」等成年男子，基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國112年4月30日19時許，在臺中市○○區○○路000號SUPERHOURSE夜店外，向「小克」、「鋼盔」等人取得如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包而持有之，準備帶至汽車旅館等處販售予不特定人。嗣林昱佑於112年4月30日20時許，在臺中市西屯區某處路邊施用第三級毒品愷他命後，攜帶上開毒品駕駛車號000-0000號自小客車外出兜售，沿益民路一段快車道往新仁路方向直行，至臺中市○○區○○路○段000號前時，因發生車禍肇事，經警獲報前往處理，在林昱佑肇事自小客車上扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告林昱佑及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第150-151頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告林昱佑於偵訊、本院準備及審理程序時（偵卷第210頁、本院卷第63-64、158頁）均坦承不諱，並有臺中市政府警察局霧峰分局112年5月2日員警職務報告（偵卷第53頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（偵卷第47-57、145-151頁）、毒品初驗報告（偵卷第63-65頁）、毒品案件被告通聯紀錄表（偵卷第69頁）、現場蒐證暨車損照片（偵卷第71-77頁）、鑑識還原資料(TELEGRAM)（偵卷第175-182頁）、内政部警政署刑事警察局112年5月18日刑鑑字第1120065800號鑑定書（偵卷第197-199、225-227頁）、衛生福利部草屯療養院112年5月15日草療鑑字第1120500154號鑑驗書（偵卷第221頁）、衛生福利部草屯療養院112年5月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷第223頁）、通訊軟體TELEGRAM譯文（偵卷第229-241頁）、中檢贓物庫112年度保管字第1788號扣押物品清單暨贓證物款收據（偵卷第213-215頁）、中檢贓物庫112年度安保字第709號扣押物品清單、112年度安保字第711號扣押物品清單（本院卷第119-121頁）各1份在卷可憑；此外，復有如附表所示物品扣案可證。且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，被告顯不可能甘冒遭到查緝判處重刑之危險，而攜帶毒品與購毒者進行交易，參以被告自承經扣得之第三級毒品是準備要賣的，其販賣咖啡包1包可賺新臺幣（下同）100元，愷他命小包1包賺200元，大包賺400元等語（本院卷第63、158頁），可見被告行為時主觀上確實具有販賣毒品之意圖甚明。綜上，足認被告自白與事實相符，堪予採信。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，
其發展階段依序為單純之非法持有（含一定數量以上），進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者於衡量上開不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益之重要性、防止侵害可能性及其行為危害社會之嚴重性，針對其主觀上有無營利意圖及階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定）。販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟前二者須有意圖營利之意思，方足構成。而販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪，皆以意圖營利為主觀不法構成要件，前者所稱「販賣」，其核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足當之。至於行為人意圖營利而取得毒品，尚未賣出前，應視其有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪論處（最高法院111年度台上字第1210號判決意旨參照）。查被告與共犯「小克」、「鋼盔」共謀販毒，在取得前開毒品後、尚未尋找買主前，即為警查獲，既尚未對外銷售或行銷，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。
㈡查4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上（參附表編號1、2檢驗結果欄所示）之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「小克」、「鋼盔」等人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。本案被告於偵查、本準備程序及審理時均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2、被告於偵查中雖有指出其毒品來源為「小克」、「鋼盔」，惟因無明確之真實姓名或聯繫方式等情，並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署111年10月25日中檢介秉112偵20470字第1129121794號函、臺中市政府警察局霧峰分局112年9月13日中市警霧分偵字第1120040776號函存卷可參（本院卷第107、117頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈣爰審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，取得純質淨重非
少之愷他命、毒品咖啡包欲伺機販賣，其行為恐助長毒品流通，危害他人身心健康及社會治安，所為實不足取；兼衡其素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，自承大學畢業之智識程度，目前在工地當現場工程師而經濟勉持、尚需扶養奶奶之生活狀況（本院卷第159頁），及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤辯護人雖稱被告另案車禍案件已與被害人達成和解，被告家
庭並不寬裕，和解金額係親友抵押名下不動產借款完成，被告目前已回歸營建工程本業跟著父親於工地腳踏實地工作，希望早日償還借款，請給予緩刑等語（本院卷第109-110頁）。然查，愷他命及毒品咖啡包等新興毒品近年來於我國日漸氾濫，且濫用毒品情形亦有年輕化之趨勢，意圖販賣而持有第三級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕。本院審酌被告為智識能力正常之成年人，卻未明辨是非，取得毒品伺機販售，助長毒品氾濫之風險，其行為所生危害甚鉅，不宜輕縱，且被告為追求一己利益而為本案犯行，其犯罪誘因難以完全杜絕；況被告遭查扣毒品數量非少，其情節難認輕微，若被告僅受有期徒刑之宣告而未予執行，恐難使其心生警惕而阻絕再犯。此外復無其他認上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告確實記取教訓，本院認為不宜給予緩刑，附此敘明。
四、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。
1、扣案如附表編號1至2所示之物，經送驗分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分等情(詳附表編號1至2檢驗結果欄所示)，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽，均屬違禁物，且上開物品均為被告本案持有欲販售之毒品，此經被告於本院審理中陳述明確(本院卷第63-64頁)，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另盛裝上開毒品外包裝，因難以與毒品完全析離，應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，自毋庸宣告沒收。
2、扣案如附表編號4所示手機為被告所有，並供其與「小克」、「鋼盔」聯繫使用等情(本院卷第64頁)，並有鑑識還原資料(TELEGRAM)在卷可考(偵卷第175-182頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。㈡末按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2 項規定、（西元）2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院112年度台上字第2247 號判決意旨參照）。查被告於本院審理時已陳稱扣案如附表編號3所示現金係其販毒所得等節（扣案11萬5百元，其中6萬元是我貸款剩下，其他是我販毒所得，見本院卷第158頁），佐以卷附被告遭扣案手機之鑑識還原資料(TELEGRAM)，可見被告有向未知人士表示「太暢銷了」、「沒飲料了」、「所以我拿0.25其它再回給你」等語，被告並就對方提供之地址回應將到達等語(偵卷第175-182頁)，而被告就前開對話內容並坦認係擔任幫忙送毒品的車手（偵卷第169-173頁），堪認被告遭查獲前已有因販賣毒品獲有利益，足徵被告前開所述，應屬可採。揆諸前揭實務見解之「蓋然性權衡判斷」，前開扣案現金，應係被告在本案查獲前，取自其他違法販毒行為所得，應依毒品危害防制條例第19條第3項，併於被告所犯罪名項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第28條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃裕峯提起公訴，檢察官王宥棠、王富哲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋
法 官 陳怡珊法 官 吳珈禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖明瑜中 華 民 國 112 年 12 月 6 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱及數量 檢驗結果 卷宗出處 1 安非他命15包 檢品編號：B0000000(編號14) 檢品外觀：晶體 送驗數量：1.6707公克(淨重) 驗餘數量：1.6649公克(淨重) 檢出結果：第三級毒品 愷他命(Ketamine) 檢品編號：B0000000(編號15) 檢品外觀：晶體 送驗數量：3.6874公克(淨重) 驗餘數量：3.6824公克(淨重) 檢出結果：第三級毒品 愷他命(Ketamine) 【送驗晶體15包，總毛重45.23公克，送驗單位指定鑑驗2包(編號14、15)】 檢品編號：B0000000(取樣自檢品編號B0000000~B0000000) 檢品外觀：晶體 送驗數量：5.3581公克(淨重) 驗餘數量：5.0988公克(淨重) 檢出結果：第三級毒品 愷他命(Ketamine) 純質淨重：愷他命(Ketamine)檢驗前淨重5.3581公克，純度81.2%，純質淨重4.3508公克 【送驗晶體15包，送驗單位指定依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗2包【愷他命(Ketamine)之純質淨重】，推估檢品15包，檢驗前總淨重41.4583公克，愷他命(Ketamine)總純質淨重33.6641公克。】 1.自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第47-57頁）。 2.衛生福利部草屯療養院112年5月15日、18日草療鑑字第1120500154號、第0000000000號鑑驗書（偵卷第221-223頁）。 2 GIFT咖啡包44包 鑑定結果： 一、送驗證物：現場編號16，GIFT咖啡包，44包，編號A1至A44。 二、編號A1至A44：經檢視均為白/黑色包裝，外觀型態均相似。 (一)驗前總毛重168.64公克(包裝總重約42.24公克），驗前總淨重约126.40公克。 (二)隨機抽取編號A6鑑定：經檢視内含綠色粉末。 1.淨重3.53公克，取1.99公克鑑定用罄，餘1.54公克。 2.檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分。 3.純度約3%。 三、依據抽測純度值，推估編號A1至A44均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.79公克。 1.自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第47-57頁）。 2.内政部警政署刑事警察局112年5月18日刑鑑字第1120065800號鑑定書（偵卷第197-199、225-227頁）。 3 新臺幣5萬5百元 1.自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第47-57頁）。 4 IPHONE 14 PRO MAX(黑色)1支 門號0000000000號；IMEI：000000000000000、000000000000000；含SIM卡 1.臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（偵卷第145-151頁）。