臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第120號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 曾建財指定辯護人 黃晨翔律師(法扶律師)上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第51733號），本院判決如下：
主 文戊○○犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之油壓剪壹支、螺絲起子壹支，均沒收。
被訴傷害部分不受理。
事 實
一、戊○○意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國111年11月26日6時50分許，攜帶客觀上足認係兇器之油壓剪、螺絲起子各1支，至乙○○所經營之臺中市○區○○路0段000號之「夾道社」選物販賣機店內，破壞臺主丙○○所有之31號機臺零錢箱鎖頭(毀損部分未據告訴)，欲竊取該機臺內之零錢，即遭乙○○及友人丁○○透過店內監視器發現而阻止，戊○○雖持油壓剪向丁○○揮舞，並與丁○○發生拉扯，仍遭丁○○與乙○○共同壓制而未遂。經警到場逮捕戊○○，並扣得油壓剪、螺絲起子各1支，始知悉上情。
二、案經丙○○、丁○○、乙○○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因被告戊○○及辯護人於準備程序中表示同意作為證據(見訴字卷第80頁)，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之理由及證據：
(一)訊據被告戊○○對於上開犯罪事實，於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第59至63、153至154頁、訴字卷第76至78、302至304頁)，核與證人即告訴人丁○○、乙○○於警詢及本院審理中證述(見偵卷第71至73、77至81、85至93頁、訴字卷第207至220、265至298頁)、證人丙○○於警詢之證述(見偵卷第65至67頁)情節大致相符，並有111年11月26日員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、臺中市○區○○路0段000號現場照片、監視器錄影畫面擷圖、扣案物品照片（見偵卷第53、95至103、111至123、125頁）等各1份在卷可憑，足認被告自白與犯罪事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
(二)公訴意旨雖認被告為脫免告訴人丁○○、乙○○之逮捕，而當場與告訴人丁○○、乙○○拉扯，持油壓剪向告訴人丁○○揮舞而施以強暴，致告訴人丁○○受有左手拇指擦傷、左手手肘擦傷之傷勢，告訴人乙○○受有左手、右手手掌擦傷之傷勢，致使告訴人丁○○、乙○○難以抗拒，應依刑法第329條論以同法第330條第1項加重強盜罪嫌。訊據被告否認有何加重準強盜犯行，辯稱：我被發現的時候，乙○○出手打我，打我4、5分鐘，我都沒有還手，後來乙○○跑去休息室，丁○○一直看著我，我就拿出斜口鉗揮舞，後來我要跑出去的時候，他們就拉住我的衣服，把我壓在門口的停車格等警察來，當時他們要搶我的斜口鉗，爭搶的時候有劃到，他們有報警，是在警察來之前他們就動手打我了，他們打我的過程中我有叫他們不要打我，他們還是一直打，後來乙○○跑進去，我怕他不知道要拿什麼打我，我會怕，不然他們在打我的時候我也沒有拿斜口鉗出來，我真的被他們打到受不了等語；辯護人亦為被告辯稱：被告身高僅有162公分，體型瘦小，而告訴人丁○○、乙○○分別為172公分及174公分，告訴人丁○○體重高達100多公斤，告訴人丁○○、乙○○不至於因被告持油壓剪就達到難以抗拒的程度，告訴人丁○○、乙○○壓制被告的過程僅有數秒鐘，被告係因遭到告訴人丁○○、乙○○毆打，為了保全自己的安全才拿出油壓剪試圖離開現場，被告應僅犯加重竊盜未遂罪等語。
(三)按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（最高法院112年度台上字第1660號判決意旨參照）。次按所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響(最高法院105年度台上字第2714號判決要旨參照)。
(四)經查：
1、證人即告訴人乙○○於審理中證稱：我們將被告逼到角落要他不要跑，我上樓拿電話報警，丁○○在樓下看被告，後來丁○○有叫被告不要跑，我就跑出來，那時候我發現被告拿油壓剪在揮舞，就過去一起抓住被告，我打開門出來的時候丁○○抓住被告，丁○○一隻手擋著油壓剪，一隻手抓著被告，被告兩隻手抓著油壓剪的各一側，之後就是三個人絆倒在外面，不確定被告揮舞的動作是不是攻擊，我有閃油壓剪，然後把它抓住，我們握在握把下面怕它合起來，所以有夾到手，被告有說他會再來偷，我不希望被告跑走，所以我當下的想法是先把被告抓住等語(見訴字卷第207至220頁)；證人即告訴人丁○○於本院審理中亦證稱：當天我跟乙○○在2樓看電視，我們瞄到監視器有被告蹲下來在擺弄錢箱，之後仔細看才發現是在撬錢箱之後我們下樓攔阻被告，之後我們將被告控制在角落處，被告跟我討價還價說他願意出錢讓我放他走之類的，然後被告身體作勢靠前，我就將他推回去，示意他不要再靠近，被告當下沒有攻擊，乙○○上去不到30秒，被告突然往門口衝要逃跑，越過我之後，我在後面追趕，被告突然轉身就掏出油壓剪對我進行攻擊，我就大喊乙○○，乙○○聽到了就馬上下來，我追趕被告是想要控制被告的行動，在店裡的時候我有抓住被告的衣服，試圖讓他停下，被告有轉身攻擊我，我可能會有停頓，結束之後我又繼續追趕，拉扯到門外乙○○有勒住被告的脖子，當時有心存僥倖，認為被告敲一、兩下應該不會怎樣，如果被告今天拿的是刀子我應該是不會再追了等語(見訴字卷第264至298頁)明確，可見被告於逃跑時雖有拿出油壓剪攻擊告訴人丁○○，並揮舞油壓剪恫嚇告訴人丁○○及乙○○，告訴人丁○○、乙○○雖有感到害怕，然為控制被告行動，阻止被告逃跑，仍憑藉2人力量之優勢，合力將被告壓制，過程時間短暫，可見被告與告訴人丁○○、乙○○間有明顯力量上差距，被告持油壓剪攻擊之行為並未成功嚇阻告訴人丁○○、乙○○繼續追趕、壓制被告。
2、另觀諸現場監視錄影畫面，告訴人乙○○身穿灰色上衣，告訴人丁○○身穿黑色上衣，告訴人2人發現被告欲竊取娃娃機內之零錢，即到被告身旁，告訴人乙○○以手觸碰被告右手臂，隨後即見告訴人2人與被告發生拉扯，過程中告訴人丁○○有以手環抱被告，其等拉扯至人行道時，告訴人李易儒有以手勒住被告脖子，被告僅單手持油壓剪之把手，隨即被告訴人2人壓制在地，此有本院勘驗筆錄及現場監視錄影畫面各1份在卷可稽(見偵卷第117至123頁、訴字卷第117至119頁)，綜合考量被告當時明顯受到告訴人丁○○、乙○○實力壓制，告訴人丁○○、乙○○均較被告高大有力，縱被告持油壓剪，告訴人丁○○、乙○○仍上前與被告拉扯並壓制被告，甚至致被告受有右顏面2公分撕裂傷、左耳瘀傷、左後腦瘀傷、右手2×2公分擦挫傷等傷害，此有被告中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1紙可憑(見訴字卷第95頁)等各種具體事實，自可認定被告所為之強制行為，尚未至使告訴人丁○○、乙○○難以抗拒。
3、告訴人乙○○提供之監視錄影畫面，僅有告訴人丁○○、乙○○發現被告行竊時，至娃娃機檯旁質問被告，及被告取出油壓剪，遭告訴人丁○○、乙○○拉扯，3人拉扯至店外並倒在人行道機車旁，告訴人丁○○、乙○○合力壓制被告之內容，並非連續無中斷之畫面，然證人即告訴人乙○○於本院審理中證稱：當日沒有提供出來的監視器畫面，中間斷掉大概幾分鐘等語(見訴字卷第211至212頁)；證人即告訴人丁○○於審理中證稱：乙○○有拿店內監視錄影畫面給我看，好像是在馬路邊，我看到從被告到現場一直到警察來之前的畫面是連續的，中間沒有不見的畫面，我不知道乙○○後來提出的畫面為什麼中間有缺漏等語(見訴字卷第274、292至294頁)，足見告訴人乙○○確實持有完整過程之監視錄影畫面，然告訴人乙○○卻僅提供刪減過之監視錄影畫面，本院即無從知悉被告在店內遭告訴人丁○○、乙○○發覺至雙方在店內拉扯至店外中間發生之情節，依有疑唯利被告原則，被告辯稱遭告訴人丁○○、乙○○毆打，受不了才拿出油壓剪想要逃跑等情，並非全然不可採信。
(五)從而，被告縱使拿出油壓剪向告訴人丁○○、乙○○揮舞，然並未到使告訴人丁○○、乙○○難以抗拒之程度，使自己能逃脫現場，與刑法第329條準強盜罪之要件不符，自未該當起訴書所載之加重準強盜未遂行為。
二、論罪科刑：
(一)被告行竊時所攜帶之螺絲起子、油壓剪各1支，均質地堅硬，油壓剪為金屬材質，有塑膠握柄，單邊長度約39公分，前端剪口約10公分，功能正常，螺絲起子長度約14公分，業經本院於審理中勘驗屬實，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，均屬兇器。又按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。查被告進入店內物色娃娃機台，已為竊盜之著手，然其僅將娃娃機鎖頭破壞，即已遭告訴人丁○○、乙○○發現，而加以制止，尚未能將娃娃機內之零錢等財物置入自身實力支配之下，揆諸前揭說明，應足認被告應僅構成攜帶兇器竊盜未遂罪。是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪。起訴書意旨認被告應成立刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪，容有誤會，惟本院認定被告所為刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂犯行，與起訴之社會基本事實同一，經本院告知罪名（見訴字卷第78、20
4、238、263頁），對被告之刑事辯護防禦權並不生不利影響，爰依法變更起訴法條。
(二)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官認被告前因涉犯強盜等罪，經法院分別判處有期徒刑，嗣經合併定應執行有期徒刑8年6月確定，於108年4月22日縮短刑期假釋付保護管束，於109年10月21日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，並提出刑案資料查註紀錄表在卷足憑，經本院審核上開卷證後，被告確係累犯，被告本案持兇器竊盜未遂之犯行，與前開強盜罪之間，均係對他人財產法益之侵害，亦對他人生命身體安全造成相當程度之危害，罪質相當，然檢察官未具體說明被告本件再犯之原因、兩罪間之差異、本件犯行主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情狀，即單純以前案與本案間，犯罪類型、罪質、手段及法益均相似等語，即逕認定其對刑罰的反應力薄弱。依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前案與本案所犯罪質雖相當，然行為之態樣、犯罪方式、手段仍有不同，檢察官未具體說服本院被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之說明責任。本院自無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
(三)被告已著手攜帶兇器竊盜行為，惟未生取得財物之犯罪結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以勞力賺取財物，恣意攜帶客觀上可作為兇器之油壓剪、螺絲起子等物，著手竊取他人管領之財物，且經告訴人乙○○、丁○○發現時，未能與告訴人乙○○、丁○○和平應對，在現場等待警察處理，竟為逃離現場，即揮舞油壓剪欲攻擊告訴人乙○○及丁○○，告訴人乙○○、丁○○因而與被告發生拉扯並壓制被告，拉扯過程致告訴人乙○○、丁○○受傷，被告守法觀念顯有不佳，所為實不足取，且被告前已有強盜、竊盜等前案科刑紀錄，此有臺灣高等被告前案紀錄表可參，素行非佳；惟審酌被告坦承攜帶兇器竊盜之犯行，犯後態度尚可，且雖已著手但仍屬未遂，犯罪情節尚非重大，被告於本院審理時自述國中肄業之智識程度，從事清潔工，月收入約新臺幣4萬元，與弟弟、妹妹及媽媽同住，經濟狀況勉持等家庭狀況等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又上開規定旨在藉由剝奪犯罪行為人所有以預防並遏止犯罪，由於供犯罪所用之物與犯罪本身具有密切關係，透過剝奪所有權之沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心之訊息，同時對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈之懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。經查，扣案之油壓剪、螺絲起子各1支，係被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告於審理中供述明確(見訴字卷第306頁)，應依前揭規定宣告沒收。
叁、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告欲脫免逮捕。竟持油壓剪向告訴人丁○○揮舞，並與告訴人丁○○發生拉扯，告訴人丁○○與乙○○隨即共同壓制被告，被告上開行為，致使告訴人丁○○受有左手拇指擦傷、左手手肘擦傷之傷勢，告訴人乙○○則受有左手、右手手掌擦傷之傷勢。因認被告亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴；告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。
三、經查，被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條之規定，須告訴乃論。茲告訴人丁○○、乙○○於本院審理中撤回告訴，此有本院審理筆錄各1份在卷可查(見訴字卷第
206、298頁)，被告傷害部分與上開經本院論罪科刑之攜帶兇器竊盜未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，依刑事訴訟法第303條第3款，故本院就此部分自應為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官郭逵提起公訴，檢察官黃元亨、甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊欣怡
法 官 劉依伶法 官 郭勁宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 黃昱程中 華 民 國 112 年 11 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。