臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第1358號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 丁語晨指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第29788號），本院判決如下：
主 文丁語晨犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
犯罪事實
一、丁語晨（綽號「阿一」）明知內含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年9月3日10時1分許，至徐瑋駿位在臺中市○○區○○○路000巷0號5樓之5居所，以每包新臺幣（下同）300元之代價，合計6000元，販賣20包毒品咖啡包給徐瑋駿（尚未收款）。嗣因員警於111年9月8日持本院核發之搜索票及檢察官開立之拘票，至徐瑋駿上開居所執行拘提及搜索，另案扣得毒品咖啡包26包（含6包徐瑋駿向不詳人士所購買之毒品咖啡包），始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告丁語晨及其辯護人於本院審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第55頁至第57頁、第89頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第55頁至第57頁、第89頁至第91頁），應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人徐瑋駿於警詢所為證述情節相符，並有111年10月19日偵查報告、徐瑋駿之指認犯罪嫌疑人紀錄表、徐瑋駿之臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局111年10月3日刑鑑字第1117011736號函暨所附111年10月3日刑鑑字第1118006150號鑑定書各1份及監視器畫面、被告與徐瑋駿之對話紀錄擷圖共12張在卷可稽（見偵卷第5頁至第15頁、第33頁至第38頁、第42頁至第46頁；偵卷第45頁至第55頁、第93頁至第99頁），足徵被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以信採。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從查知販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有犯罪事實欄所示時間、地點，以每包300元之價格販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之之毒品咖啡包20包予徐瑋駿，被告並自陳其購入之毒品價格為每包170元至180元（見本院卷第58頁），可知被告販賣毒品咖啡包予徐瑋駿之目的即係為賺取每包120元至130元之價差，而有營利意圖，自可認定。且毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理，從而，被告對於販賣毒品並賺取差價之供述應屬可採，堪認被告確係基於營利之意圖，而為本案犯行，要無疑義。
（三）本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決意旨均足資參照）。查本案被告交付毒品咖啡包予徐瑋駿之際，雖尚未收款，此參被告於本院時所陳：因為徐瑋駿尚未賣出毒品咖啡包回帳給伊，故伊本次交付之毒品咖啡包尚未收到款項等語（見本院卷第55頁），核與證人徐瑋駿於偵查中證述：因為當時事先拿咖啡包，但後來有沒有給錢已經忘記了等語（見他卷第187頁至第188頁），情節大致相符可佐，公訴人雖以被告前於警詢時曾稱徐瑋駿有於事後交付款項等語，主張被告上揭所辯與事實不符，惟被告上揭所陳既與徐瑋駿所述相符，且亦無證據證明被告確已收受款項，依據罪證有疑利於被告，自應認定被告確未因而獲取款項。然被告既已將交易標的物即毒品咖啡包交付徐瑋駿，參以前揭說明，應認被告所為販賣犯行已然既遂。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（三）刑之加重減輕事由
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於本案犯行，於偵訊時及本院審理中均自白犯罪，故就被告本案犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑，如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第2091號、106年度台上字第2605號刑事判決意旨參照）。經查，被告於本院訊問時固表示其毒品來源為綽號「江兄」之人（見本院卷第58頁），然因無明確證據，故迄未查獲，有臺灣臺中地方檢察署112年8月25日中檢介潛112偵29788字第1129097913號函、臺中市政府警察局大雅分局112年9月8日中市警雅分偵字第1120039411號函各1份存卷可查（見本院卷第75頁至第77頁），顯難認業因被告供述而有查獲上手之事實，是被告本案犯行，尚無供出上手而減刑之適用。
3.爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮為列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，致取得毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；並審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度，被告販賣毒品之數量及利益；暨被告自陳高中肄業之智識程度，先前擔任廚師、月收入約3萬元、需扶養父母、勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第95頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末就本案被告交付毒品咖啡包之際，尚未向徐瑋駿收取6000元之款項，業據認定如前，是應認被告本案尚無犯罪所得，自無從於被告本案罪刑項下宣告沒收，公訴人聲請沒收犯罪所得，容有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段，判決如主文。本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官王宜璇、葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
刑事第十二庭審判長法 官 許月馨
法 官 林新為法 官 吳逸儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張峻偉中 華 民 國 112 年 10 月 24 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。