臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第404號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蕭富升
另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中指定辯護人 王晨瀚律師(法扶律師)被 告 鐘仲杰選任辯護人 張立達律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第51331號、112年度偵字第6086、6142號），本院判決如下：
主 文蕭富升犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鍾仲杰犯非法寄藏非制式衝鋒槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1至3、附表二編號1至4所示之物均沒收。
事 實
一、鐘仲杰明知可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍、手槍、具殺傷力之制式及非制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、衝鋒槍、具殺傷力之制式及非制式子彈之犯意，受黃建發所託，於民國111年9月至10月間某日，在桃園市中壢區台66線「東西向快速公路」附近，自黃建發處收受內裝有具有殺傷力之非制式手槍3枝(槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號)及非制式衝鋒槍1枝(槍枝管制編號0000000000號)、各式制式及非制式子彈共120顆(其中制式及非制式子彈115顆具有殺傷力，5顆非制式子彈無殺傷力)之黑色包包1個，而代為藏放保管上開槍彈，並將上開槍彈藏放於鐘仲杰位於臺中市○○區○○街000號15樓之1住處房間內，而非法寄藏之。
二、蕭富升於111年10月起，借住在鐘仲杰上開租屋處，得知鐘仲杰寄藏上開槍彈，亦明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之非制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜及非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之非制式子彈之犯意，於111年11月29日上午某時許，趁鐘仲杰外出工作之際，擅自竊取鐘仲杰置放在房間內之上開非制式手槍2枝(槍枝管制編號0000000000號、0000000000號)及具有殺傷力之非制式子彈10顆而非法持有之。
三、嗣經警於111年11月29日下午2時27分許，持搜索票前往蕭富升住處搜索，當場扣得上開非制式手槍2枝(槍枝管制編號0000000000號、0000000000號)、具殺傷力非制式子彈10顆等物；復於同日下午3時40分許，持搜索票前往鐘仲杰住處搜索，當場扣得上述非制式手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號)及非制式衝鋒槍1枝(槍枝管制編號0000000000號)、制式及非制式子彈共110顆等物，因而循線查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮及臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文，另被告以外之人於審判中若有死亡、身心障害致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦定有明文。被告蕭富升之辯護人於準備程序中否認證人即被告鐘仲杰、證人黃建發於警詢中陳述之證據能力，經查，證人即被告鐘仲杰於本院審理中具結證稱：本案槍枝都是黃建發交給伊寄放的，地點在66快速道路的路邊，內有1把長槍、3把短槍，後來被告蕭富升自己講有從伊包包拿走2枝手槍等情，與證人鐘仲杰於警詢中證述之情節並無不符之情形；另證人黃建發於本院審理中具結證述時否認有寄藏本案槍枝及子彈之情事，與其在警詢中之證述亦無不同，該次警詢自不符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3規定例外得做為證據之情形，故依上開規定，證人鐘仲杰、黃建發之警詢筆錄，對被告蕭富升之犯罪事實應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除證人即被告鐘仲杰及證人黃建發於警詢之證述對被告蕭富升之犯罪事實無證據能力外，其餘被告以外之人於審判外之陳述，因被告2人於準備程序中表示同意有證據能力(見訴字卷第149至150頁)，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告2人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開事實，業據被告2人於本院審理時均坦承不諱（見訴字卷第380至381頁），核與證人即被告鐘仲杰於偵訊、本院審理中之證述（見偵51331卷第314至317、519至522頁、訴字卷第285至304頁）、證人即被告蕭富升於警詢、偵查中證述大致相符(見偵51331卷第89至93、355至359、481至484頁)，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市○○區○○街000號15樓之1現場平面圖、現場照片、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表2份、臺中市政府警察局槍枝初檢照片、內政部警政署刑事警察局111年12月30日刑鑑字第1117052452號鑑定書暨影像照片、112年1月12日刑鑑字第1117052745號鑑定書暨影像、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年4月20日中市警刑七字第1120013896號函檢送員警職務報告、刑事案件報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵51331卷第101至111、1
23、125至126、127至128、133至140、201至211、219至220、225至233、377至382、425至428頁、訴字卷第161至180頁）在卷可證，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告鐘仲杰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍、非制式衝鋒槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏制式及非制式子彈罪；被告蕭富升所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有非制式子彈罪。
(二)按非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有或寄藏槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止。同時地被查獲持有或寄藏2種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有或寄藏之，亦有可能係先後持有或寄藏而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有或寄藏之情形，如持有或寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有或寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有或寄藏2不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有或寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。又按未經許可持有或寄藏槍、彈罪，其持有或寄藏之繼續為行為之繼續，至持有或寄藏行為終了時均論為一罪，不得割裂（最高法院105年度台上字第1514號判決意旨參照）。經查，被告鐘仲杰自111年9月至10月間某時起受託持續寄藏行為，應論以繼續之一行為。其於同時地寄藏具有殺傷力之制式及非制式子彈115顆之行為，寄藏具有殺傷力之非制式手槍、非制式衝鋒槍，分別屬單純一罪。其同時取得前揭非制式衝鋒槍1枝、非制式手槍3枝及具有殺傷力之制式及非制式子彈115顆而寄藏，為一行為同時觸犯前揭罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法寄藏非制式衝鋒槍罪處斷。至被告蕭富升於111年11月29日上午某時許竊取上開非制式手槍2枝及具殺傷力之非制式子彈10顆而持有，至遭查獲時持有行為持續，應論以繼續之一行為。其於同時地持有具有殺傷力之非制式子彈10顆之行為，屬單純一罪。其基於持有非制式手槍及具有殺傷力之非制式子彈之單一目的，竊取上開非制式手槍2枝及具有殺傷力之非制式子彈10顆而同時持有，為一行為同時觸犯前揭罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有非制式手槍罪處斷。公訴意旨認被告蕭富升竊盜及持有非制式手槍枝行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，應有誤會，併此敘明。
(三)刑之減輕事由：
1、按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」；另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，此二法條所稱「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，後者並為前者之特別規定，應優先適用（最高法院106年度台上字第3353號刑事判決意旨參照）。被告鐘仲杰之辯護人雖主張員警一開始僅掌握被告鐘仲杰持有1枝非制式手槍、1枝非制式衝鋒槍、具有殺傷力之制式及非制式子彈115顆之事實，嗣於112年2月6日受不了被告蕭富升說詞反覆，始主動承認被告蕭富升持有之非制式手槍2枝、具殺傷力之非制式子彈10顆，亦為其所寄藏，此部分應有自首之適用等語，然被告鐘仲杰於111年11月30日警詢時，僅坦承寄藏非制式衝鋒槍、非制式手槍各1枝、具殺傷力之制式及非制式子彈115顆，嗣被告蕭富升於111年12月20日警詢中向警方供稱其持有之非制式手槍2枝及具殺傷力之非制式子彈10顆，係自被告鐘仲杰房間內取得等情後，經員警詢問，被告蕭富升始於112年2月6日偵訊時坦承寄藏之槍彈包含被告蕭富升遭查扣之部分等情，故被告鐘仲杰並無於檢警發覺前即向檢警供出實情，自不符合自首規定，是以，被告鐘仲杰上開犯行與自首之要件不符，要無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條規定減輕其刑之餘地。
2、次按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第3 項規定。被告蕭富升之辯護人雖主張被告蕭富升有詳述槍枝來源及經過，也配合員警辦案，請本院審酌有無槍砲彈邀刀械管制條例第18條第3項之適用等語。然查，被告蕭富升雖有供述本案槍彈係黃建發寄放在被告鐘仲杰住處，其再自被告鐘仲杰處竊取其中非制式手槍2枝及具有殺傷力之非制式子彈10顆，惟證人黃建發堅詞否認有交付本案槍彈給被告鐘仲杰之事實，且黃建發就該部分犯罪事實，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分，此有不起訴處分書及證人黃建發臺灣高等法院被告前按紀錄表各1份在卷可稽，而被告鐘仲杰於被告蕭富升遭查獲當天即遭警查獲，堪認本案並未因被告蕭富升供述而查獲槍枝來源，被告蕭富升自無同條例第18條第3項規定之適用。
3、再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。被告蕭富升之辯護人雖主張被告蕭富升持有槍彈時間短暫，應審酌有無刑法第59條之適用。然依本件卷證資料所示，並無堪認被告蕭富升持有上開槍彈，有何迫於情勢，誤蹈法網而為之情事，甚而被告蕭富升持有上開槍彈，對社會秩序、治安及他人生命、身體等安全潛藏有高度危害，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無從再援引刑法第59條之規定，酌減其刑，附此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、非制式衝鋒槍、具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，對於社會潛在治安危害至鉅，被告鐘仲杰竟允為寄藏客觀上具有侵害法益危險性之本案槍彈，對社會治安及民眾生命財產安全構成潛在威脅，被告蕭富升以竊盜方式取得上開槍彈而持有之，亦同時侵害他人對務之管領力及對社會治安及民眾生命財產安全構成潛在威脅，所為實有不該；惟念被告2人犯後尚能坦承犯行，兼衡被告2人分別寄藏及持有本案槍彈之數量、期間，及其犯罪動機、目的、手段，參酌被告蕭富升前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、妨害國幣懲治條例、強盜、公共危險等論罪科刑紀錄；被告鐘仲杰則有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、妨害自由等論罪科刑紀錄，素行不佳，此有被告2人臺灣高等法院前案紀錄表各1份在卷可稽（見訴字卷第17至67頁），及被告蕭富升於本院審理時自述高職畢業、從事水電工、月收入4至5萬元、自己住、經濟狀況勉持；被告鐘仲杰於本院審理時自述高中肄業、從事水電工、月收入4至5萬元、自己住、經濟狀況勉持之智識程度、家庭經濟及生活狀況（見訴字卷第382頁）等一切情狀，就其等所犯分別量處如主文第1、2項所示之刑，並就併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項定有明文。經查，扣案如附表一編號1、2所示之本案槍枝(含附表一編號3彈匣)、附表二編號1、2所示本案槍枝(含附表二編號3、4彈匣)，經鑑定結果，擊發功能均正常，可供擊發適用子彈使用，均具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，此有內政部警政署刑事警察局111年12月30日刑鑑字第1117052452號、112年1月12日刑鑑字第1117052745號鑑定書各1份在卷可稽(見偵51331卷第377至382、425至428頁)，既非法持有，即屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
(二)按子彈如經擊發、試射，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈功能，己非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號4所示子彈10顆，經檢視均為非制式子彈，先經警採其中4顆試射，均可擊發具有殺傷力，復經本院囑託鑑定其餘6顆子彈，經試射均可擊發具有殺傷力；扣案如附表二編號5所示子彈110顆，經檢視其中37顆為制式子彈，剩餘均為非制式子彈，先經警採制式子彈中13顆試射，均可擊發具有殺傷力。非制式子彈中採25顆試射，其中23顆可擊發，具有殺傷力，剩餘2顆無法擊發不具有殺傷力，復經本院囑託鑑定其餘子彈，制式子彈經試射均可擊發，具有殺傷力，非制式子彈經試射，45顆可擊發具有殺傷力，另1顆雖可擊發但動能不足，2顆無法擊發，則不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局111年12月30日刑鑑字第1117052452號、112年1月12日刑鑑字第1117052745號、112年8月7日刑鑑字第1120098522號鑑定書各1份在卷可稽(見偵51331卷第377至382、425至428頁)。故上開具有殺傷力之子彈115顆，本雖屬違禁物，然均經擊發，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈殼及彈頭，已不具子彈之外型及功能，堪認均不具殺傷力，核已非屬違禁物，且對於社會所生危害不高，欠缺刑法上之重要性，無沒收必要。不具殺傷力之子彈5顆，原即非屬違禁物，且對於社會所生危害不高，亦欠缺刑法上之重要性，無沒收必要。爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。
(三)另扣案如附表一編號5至14、附表二編號6至8所示之物，依卷存訴訟資料，尚無從證明與本案犯罪事實相關，自無從於本案諭知沒收，附予說明。
五、不另為無罪之諭知公訴意旨固認：被告鐘仲杰除持有制式及非制式子彈120顆均具有殺傷力，惟經刑事警察局鑑定結果，被告鐘仲杰持有非制式子彈其中5顆，因發射動能不足及無法擊發，而不具殺傷力，已如前述，是前揭公訴意旨認被告鐘仲杰就此5顆非制式不具殺傷力子彈部分亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏具有殺傷力之非制式子彈罪，顯屬不能證明，此部分原應為被告無罪之判決。惟檢察官認此部分與前開被告有罪部分，具有單純一罪與想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官黃元亨、劉世豪到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊欣怡
法 官 劉依伶法 官 郭勁宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 黃昱程中 華 民 國 112 年 11 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。附表一：
編號 名稱 數量 所有人 扣押處所 1 ARMED FORCES手槍(槍枝管制編號0000000000號) 1把 蕭富升 臺中市○○區○○街000號1樓 2 WALTHER手槍(槍枝管制編號0000000000) 1把 3 彈匣 2個 4 子彈 10顆 5 海洛因 4包 6 安非他命 1包 7 卡西酮 1包 8 毒品咖啡包 1包 9 藥錠 2包 10 玻璃球 1顆 11 夾鏈袋 1批 12 電子磅秤 1臺 13 三星手機 1支 14 IPHONE XR手機 1支附表二編號 名稱 數量 所有人 扣押處所 1 ARMED FORCES手槍(槍枝管制編號0000000000號) 1把 鐘仲杰 臺中市○○區○○街000號15樓之1 2 長槍(槍枝管制編號0000000000號) 1把 3 短槍彈匣 1個 4 長槍彈匣 1個 5 子彈 110顆 6 安非他命 1包 7 玻璃球 1顆 8 紅米行動電話 1支