臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第417號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蔡建信
周耀東共 同選任辯護人 黃楓茹律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第40563號、第53193號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑拾月；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑拾月；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○與丙○○於民國111年7月23日23時許，因認甲○○於同日稍早前往丁○○經營之「幸運草服飾店」喧嘩影響其直播業務，心生不滿，與甲○○及其男友乙○○相約在臺中市○區○○路0段000○0號「婕蒂斯服飾店」前談判，丁○○與丙○○共同基於傷害之犯意聯絡，於同日23時30分許，在前址服飾店前騎樓處，推由丙○○先以腳踹向乙○○身體，經乙○○徒手將其壓制在地後，與手持高跟拖鞋之甲○○共同毆打丙○○（乙○○及甲○○涉犯傷害犯行部分，經本院另以112年簡字第1266號簡易判決處刑在案），丁○○見狀，遂拿取超商門口之廣告旗桿朝甲○○、乙○○揮打，隨後雙方發生扭打，丙○○復以徒手、腳踹方式毆打甲○○、乙○○，致甲○○受有頭部外傷併腦震盪症候群、頭部撕裂傷、胸壁挫傷、左眼結膜下出血、雙眼眼瞼瘀血、臉部挫傷、右側第7根至第11根肋骨骨折、右側血胸等傷害，乙○○則受有頭部外傷併腦震盪、左手、右肘挫傷、左耳擦傷等傷害。嗣經警據報到場，始查悉上情。
二、案經甲○○、乙○○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告丁○○、丙○○以外之人於審判外陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第330-331頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告丁○○、丙○○（下合稱被告2人）有於上開時、地傷害告訴
人甲○○、乙○○（下合稱告訴人2人），使告訴人2人受有前揭傷害等情，業據被告2人坦承明確（見本院卷第360-362頁），核與證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時之證述（見他字卷第191-195、33-36、317-319頁）、乙○○於警詢及偵查時之證述（見他字卷第169-171、173-177、34-36、316-317、329-331頁）、證人辛○○於偵查時之證述（見40563號偵卷第425-427頁）情節大致相符，並有告訴人甲○○傷勢外觀照片3張、國軍臺中總醫院中清分院附設民眾診療服務處111年7月24日診斷證明書、澄清綜合醫院中港分院111年7月27日、8月2日、8月16日、9月19日診斷證明書各1份（見他字卷第15-17、213、215、217、219頁、40563號偵卷第219頁)、告訴人乙○○之國軍臺中總醫院中清分院附設民眾診療服務處111年7月24日診斷證明書、澄清綜合醫院中港分院111年8月2日診斷證明書各1份（見他字卷187、189頁）、監視器畫面截圖5張（見40563號偵卷第131-135頁）、國軍臺中總醫院中清分院附設民眾診療服務處111年10月24日中清醫行字第1110003866號函暨所附甲○○、乙○○之病歷資料（見40563號偵卷第281-289頁）、澄清綜合醫院中港分院111年11月1日澄高字第1112818號函暨所附甲○○、乙○○之病歷資料各1份（見40563號偵卷第303-348頁）在卷可憑，復經本院當庭勘驗及補充勘驗案發現場錄影畫面屬實，並有本院勘驗筆錄2份及監視器錄影畫面截圖29張為證（見本院卷第116-118、332、291-319頁），足認被告2人之自白核與事實相符，堪予採信。
㈡公訴意旨認被告2人對告訴人甲○○係基於殺人之不確定故意而
為之，因認被告2人就此部分係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。惟被告2人矢口否認對告訴人甲○○有何殺人之犯意，被告丙○○辯稱：我本來是要去那邊調和，甲○○在電話中一直辱罵我，表示見到我要讓我死，我以為乙○○是甲○○找來的打手，我不知道他們在交往，去那邊如果只有甲○○根本不會動手，一開始我只針對乙○○，是甲○○對我動手我才還手等語；被告丁○○辯稱：我沒有要殺害甲○○的意思，我跟乙○○在打時，她一直過來，我們雙方一直撞來撞去，因為我看到甲○○拿高跟拖鞋一直打丙○○的頭，我才順手拿廣告旗桿打甲○○、乙○○，我不可能有要殺人的犯意等語。辯護人則為被告2人辯護稱：甲○○與丁○○間係因勞資糾紛而衍生本件爭議，雙方並無深仇大恨，被告2人並未主動攻擊甲○○，且在甲○○倒地後，雙方即停止傷害行為，依經驗法則，尚不足評價被告2人之所為具殺人故意，而應僅以傷害罪論處等語。經查：
⒈按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷
；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院110年度台上字第5319號判決意旨參照）。
⒉被告2人於本件案發時、地，固有分別以徒手、腳踹、持廣告
旗桿等方式攻擊告訴人甲○○之行為，致告訴人甲○○受有頭部外傷併腦震盪症候群、頭部撕裂傷、胸壁挫傷、左眼結膜下出血、雙眼眼瞼瘀血、臉部挫傷、右側第7根至第11根肋骨骨折、右側血胸等傷害，業經本院認定如前，惟參諸證人即告訴人甲○○於警詢及本院審理時證稱：在案發前，我跟丁○○完全沒有糾紛，而且相處的很好，後來因為薪資問題離職時，丁○○也說沒問題，我沒有因為離職這件事與丁○○吵架，本件我是事後才知道是因為丁○○認為我有去他店家騷擾，才要修理我，但我當時只是因為店員跟直播主我都認識所以才過去打聲招呼，沒有騷擾情事等語（見他字卷第192-193頁、本院卷第336頁），核與被告丁○○於警詢時供稱：乙○○是我認識30幾年的兄弟，甲○○是我的協力廠商，我與告訴人2人都沒有仇恨及糾紛，不過案發前告訴人2人有到我們店裡叫囂等語（見他字卷第143頁）；被告丙○○於警詢時供稱：丁○○是我老闆，告訴人2人是我前同事，我們之間均無仇恨或糾紛等語（見他字卷第149-150頁）之情節一致，足認告訴人甲○○與被告丁○○間前有業務合作關係，相處尚稱平和，告訴人2人與被告2人彼此間均認識且無深仇大恨，惟告訴人甲○○於000年0月間因薪資問題而向被告丁○○請辭後，於案發當日會同告訴人乙○○至其曾任職、由被告丁○○經營之「幸運草服飾店」直播現場，致被告2人認告訴人2人蓄意擾干擾其業務，致生爭端而為本案犯行，此節堪予認定。再參以證人即告訴人乙○○於警詢時證稱：丁○○當時在電話中向我說要跟我們「輸贏」，對我來講是他的習慣性用語，應該是要談判一個是非等語（見他字卷第174頁），可知被告2人應僅係對告訴人2人前至其店家影響直播現場之行為有所不滿，為避免後續仍有類此情事持續發生而影響店家營運，始相約談判，雙方見面後雖因難忍情緒致生肢體衝突，然綜觀前情，實難認被告2人有何致告訴人甲○○於死之動機。
⒊公訴意旨固以告訴人甲○○所受傷勢位置，多在頭部、臉部、
後腦杓、胸部等脆弱部位，且被告丙○○出腳力道之猛，致告訴人甲○○亦受有骨折、血胸等可能危及生命之傷勢，且被告2人於攻擊時亦出言要讓告訴人甲○○死等語，認被告2人均可具有殺人之不確定故意等語，然經本院當庭勘驗現場監視器錄影畫面，依如附件所示勘驗結果顯示，告訴人甲○○於被告2人抵達現場前，即赤腳並手持高跟拖鞋在現場等候，於被告2人抵達後，被告丙○○雖先出腳攻擊乙○○，惟因重心不穩經告訴人乙○○抓住腳踝後倒地，並遭告訴人乙○○以徒手、告訴人甲○○以手持高跟拖鞋等方式毆打，被告丁○○見狀拿取廣告旗桿先朝向告訴人甲○○背部方向揮打，隨即持該旗桿毆打告訴人乙○○，同時告訴人甲○○與被告丙○○在旁發生扭打，期間可見告訴人甲○○於案發過程中亦數度持高跟拖鞋揮向被告2人，又告訴人乙○○暫時離開現場前往報警時，被告2人見告訴人甲○○倒地後即未繼續傷害犯行等情（見本院卷第317-319頁），有本院勘驗筆錄、補充勘驗筆錄及錄影畫面截圖各1份可佐（見本院卷第116-118、291-319、332頁），另參證人辛○○於偵查中指稱：我當時在看電視，聽到外面有女子呼叫聲後就打開窗戶看，看到有一名男子被另一個男的壓在牆壁上，還呼他巴掌，同時間另一名男子一直踹躺在地上的女生，我報完案到警察來之前，我看到女生從地上爬起來摸她的頭，還對踹他的男生說「你乾脆把我打死算了」等語（見40563號偵卷第425-426頁），前揭證述足證監視器畫面未拍攝到期間，告訴人甲○○雖遭被告丙○○腳踹攻擊，然告訴人甲○○於受毆打後仍可爬起確認傷勢，並與被告丙○○起口角等節，綜觀前情，可見告訴人甲○○所受傷勢位置雖有位於頭部及胸部等部位，且傷勢程度非微，然觀諸被告2人尚無持續猛力告訴人甲○○要害之行為，且多次係於受告訴人甲○○攻擊時，始反擊將其推擊倒地等情，足徵被告2人應無致告訴人甲○○死亡之直接或間接犯意存在。
⒋至有關被告2人之友人白○○等人（下稱白○○等人）於案發後即
趕至案發現場助陣乙節，參證人即告訴人甲○○於本院審理時證稱：我不知道為何當時會又多了5、6人在現場，我認識當中的白○○，他後來有跟我到醫院看我的傷勢，有說他不知道被打的人是我，不然他一定會阻止等語（見本院卷第343-344頁），及證人即告訴人乙○○於偵查時證稱：當初警詢筆錄沒有提到白○○等人，是因為當初警察只有問我動手的人等語（見他字卷第318頁），可見案發當時雖白○○等人隨後抵達現場，然其等並未參與傷害犯行，此與被告2人對告訴人甲○○有無殺人之不確定故意乙節之判斷，難認有何直接關連，況依告訴人甲○○之前揭證述，前來助勢者中亦有告訴人甲○○認識之友人在內，並陪伴伊至醫院瞭解傷勢，準此，自無從據此即認被告2人有何預謀殺人之犯意。
⒌辯護人另辯稱被告丁○○最初持廣告旗桿往告訴人甲○○方向揮
去之行為，係為保護正在遭告訴人2人毆打之被告丙○○，故得主張正當防衛云云，惟按互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照），經查，被告丙○○於抵達現場後即率先以腳踹向告訴人乙○○，經告訴人乙○○將其壓制在地後始與甲○○共同毆打等情，業經本院認定如前，則其等間互為攻擊之行為，已無從分別何方為不法之侵害，自無從主張正當防衛，辯護人前揭所指，自無可採。
⒍準此，綜觀被告2人為本案犯行之動機、方式及案發前後之情
狀，堪認被告2人主觀上係基於傷害之犯意而為本案犯行，被告2人辯稱其等無殺人之犯意等語，尚非無據。起訴書此部分主張，容有誤會，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人之傷害犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意
旨認被告2人對告訴人甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟依上揭事證，尚難認被告2人係基於殺人之不確定故意而為之，已如前述，起訴意旨此部分所指，容有未洽，惟二者基本社會事實同一，本院於審理時業已當庭告知被告2人變更後之罪名及法條（見本院卷第328-329頁），已足使被告2人得充分行使防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈡被告2人對告訴人2人各以持廣告旗桿、徒手、腳踹等手段所
為之傷害犯行，各係基於同一犯意，於密切接近之時間、同一地點所實施，各行為之獨立性均極為薄弱，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，各論以一罪。
㈢被告2人間，就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告2人分別對告訴人2人為傷害之犯行，侵害不同被害人之
法益，各該行為獨立可分，其犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○有違反就業服務法
之前科，素行尚可；被告丙○○無前科紀錄，素行尚佳，此有被告2人之臺灣高等法院前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第17-18、19頁），考量被告2人僅因與告訴人甲○○間之經營糾紛而起口角，特意驅車前往案發現場與告訴人2人進行談判時，復因無法控制情緒，導致雙方發生互毆局面，被告丁○○更持廣告旗桿作為武器攻擊，造成告訴人2人所受傷勢非輕，所為應予非難；惟考量被告2人犯後均坦承犯行，因與告訴人2人間未能就賠償金額達成共識而無法成立調解等情，兼衡被告2人各別之犯罪動機、目的、手段、所生之危害、告訴人2人分別所受傷勢程度，暨被告丙○○自陳高中畢業之教育智識程度、目前從事保全工作、需扶養2名未成年子女、家庭經濟狀況不佳之生活狀況（見本院卷第363頁）；被告丁○○自陳專科肄業之教育智識程度、目前經商、需扶養母親、家庭經濟一般之生活狀況（見本院卷第363頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就傷害告訴人乙○○部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：本案被告丁○○持以毆打告訴人2人之廣告旗桿，雖為其供本案犯行所用之物，然該物係被告丁○○於案發現場順手拿取置於超商門口之物，顯非其所有，且未據扣案，自無從並予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官張凱傑、戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋
法 官 江文玉法 官 許仁純以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 蘇文熙中 華 民 國 113 年 5 月 14 日【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
【附件】
23:43:03 畫面中出現一名女子(即甲○○）赤腳且其雙手持女用跟鞋。
23:43:29 畫面上方出現一名男子（即乙○○）。
23:49:33 畫面下方突衝出一名男子(即丙○○)往乙○○方向跑去，並可見丙○○左腳踢向乙○○。
23:49:34 甲○○見狀手持女用跟鞋揮打丙○○。
23:49:35 丙○○因重心不穩倒地，乙○○抓住丙○○右腳踝。
23:46:36 畫面下方再度衝出一名男子（即丁○○），雙手持旗桿朝甲○○背部揮打。
23:49:39 畫面可見甲○○與丙○○互相扭打。
23:49:40 顯見丁○○手持旗桿用力揮打乙○○左手臂。
23:49:42 丁○○再度手持旗桿用力揮打乙○○頭部，致乙○○雙手抱頭。
23:49:43 甲○○與丙○○互相扭打移動到畫面右上方。
23:49:48 丁○○手持旗桿持續毆打乙○○背部及臀部數下，致乙○○往畫面右上方跑離。
23:50:01 因監視錄影畫面遭柱子遮住，僅見丙○○下半身。
23:50:11 畫面上方見甲○○倒地後，甲○○手不斷揮舞，並可見丁○○下半身不斷在甲○○旁移動。
23:50:19 丁○○右手揮動旗桿，因錄影畫面遭柱子遮住致無法辨識丁○○有無揮打到何人。
23:50:23 甲○○右手持女用跟鞋揮動，因錄影畫面遭柱子遮住致無法辨識甲○○有無揮打到何人。
23:50:24 畫面右上方可見丙○○追打乙○○，此時可見乙○○彎腰低頭並且用手抱住頭部。
23:50:26 丁○○追打甲○○。
23:50:27 丙○○右腳踢向乙○○。
23:50:29 丁○○於甲○○後方不斷拉扯甲○○，並將甲○○扳倒到地上。
23:50:33 丁○○見甲○○倒地後疑似再持旗桿毆打乙○○，此時乙○○仍低頭並用手抱住頭部。
23:50:36 丁○○再度持旗桿毆打乙○○。
23:50:37 甲○○從地上爬起後，手持女用跟鞋揮打丙○○，此
時丙○○左手舉起阻擋住甲○○攻擊並往退一步，周耀東復將甲○○推倒在地。
23:50:52 甲○○再度從地上爬起。
23:51:01 甲○○、丙○○、丁○○三人扭打在一起，此時謝昇倫抱頭蹲坐在旁。
23:51:05 丙○○再次將甲○○推倒在地。