臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第981號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 吳哲明指定辯護人 吳怡德 律師被 告 戚家齊指定辯護人 廖肇衍 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13926號），本院判決如下：
主 文乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表一編號一至五所示之物，均沒收。
丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表一所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○、丙○○於民國112年3月21日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名年籍不詳、Telegram通訊軟體暱稱「燒瓶子」之人及其餘成員所組成（均無證據證明有未滿18歲之人），三人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣毒品罪，具有持續性、牟利性之有結構性組織即販毒集團，負責擔任司機（即俗稱小蜜蜂），報酬以交易數量抽成（抽成方式：K他命每2克抽新臺幣【下同】200元、咖啡包每包抽150元，其2人對分）。其等均明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone），均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，均不得擅自販賣，且三級毒品不得持有純質淨重5公克以上，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品、混合第三級毒品之犯意聯絡，由「燒瓶子」傳送販售毒品之廣告訊息予不特定人，並與購毒者接洽，真實姓名年籍不詳、綽號「小恩」之人擔任倉管，負責供應毒品、通知乙○○取貨，真實姓名年籍不詳之成年女子則擔任控機，負責毒品交易之聯繫，通知丙○○出面與購毒者交易。迨於112年3月21日凌晨0時38分許，「燒瓶子」傳送內容略為：「（限量五星茶葉）2-3800/4-7400/00-00000」、（飲料圖示）上市 兔寶（強感）天皇（舒服爽） 黑卡（舒服爽） 1-500 (5送1 10送2)」等語之毒品交易訊息予喬裝購毒者之員警，經員警回覆訊息探詢，雙方談妥以新臺幣（下同）8,800元之代價，購買第三級毒品愷他命2公克（價格為3,800元）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之標示「天皇」黑色包裝毒品咖啡包6包（買5送1，每包價格500元）及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之信用卡圖示黑色包裝毒品咖啡包6包（買5送1，每包價格500元）；嗣於同日凌晨2時5分許，推由乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車攜帶上開毒品，並搭載丙○○至約定地點臺中市○○區○○○○段00巷00號前，欲販售予喬裝買家之員警之際，隨即遭員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表一所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；反之，關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院111年度台上字第1500號判決意旨參照）。查本件被告乙○○、丙○○2人係由警察人員運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，自屬合法之「提供機會型之誘捕偵查」，揆諸前開說明，依此所取得之證據，應具有證據能力。
二、次按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定，上開鑑定機關所出具112年3月30日刑鑑字第1120300611號鑑定書、112年3月21日草療鑑字第1120300610號鑑驗書（見112年度偵字第13926號卷第237至243頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
三、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場蒐證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於檢察官偵查中，及被告乙○○、丙○○2人於本院審理時，均坦承不諱（見112年度偵字第13926號卷第189至191頁、本院卷第94、130頁），並有扣案如附表一所示之物及如附表三所示之各項證據資料在卷可稽；此外，扣案如附表一編號一至三所示之物，經送驗後，分別檢出第三級毒品愷他命成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（天皇字樣毒咖啡包）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（信用卡圖樣毒咖啡包），亦有上開草屯療養院鑑驗書在卷為憑，足認被告之自白應與事實相符。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709 號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。本件雖經員警喬裝買家，然被告等面對素未謀面之購毒者，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品罪之必要，尚且被告丙○○於本院審理時供陳：每包毒咖啡包賣500元，可以抽150元，每包愷他命賣3800元，可以抽200元等語；被告乙○○於本院審理時則供陳：報酬怎麼分是丙○○告訴伊的，所以抽佣的比例是丙○○講的比較準等語（見本院卷第130、191頁），益見被告等主觀上具有營利之意圖甚明。
三、又按，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。是所指之「犯罪組織」不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成者均屬之。查本件依本案情節及卷內證據可知，被告等所參與之本案販毒集團，其成員已逾3人以上，且本案販毒集團係透過紙飛機通訊軟體，遙控、指示各自擔任「倉管」、「控機」及「小蜜蜂」等集團成員，藉以完成毒品交易，足徵本案販毒集團計畫縝密、分工精細，實須投入相當成本及時間，方能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，堪認本案販毒集團屬3人以上以實施販賣毒品罪（均屬最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪）所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織無訛；被告等參與上開「燒瓶子」、「小恩」等人所屬之販毒集團，自應成立參與犯罪組織罪。
四、從而，本件事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。又上開判決雖係以參與詐欺犯罪組織後實施加重詐欺取財罪作為論述基礎，惟避免對於同一不法要素予以過度評價之想像競合犯規定，不論於何種犯罪類型均應一體適用，方能貫徹刑法上之公平原則，是就參與販毒犯罪組織後實施販賣毒品相關罪名之刑法評價，亦應得援用上開判決意旨而為認定。
二、次按，109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院111年度台上字第823號判決意旨參照）。
三、又按，刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。因購買毒品者為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第3661、4902號判決意旨參照）。是本件被告2人雖係經由員警以「釣魚」之方式查獲，然其既已著手於犯罪之實行，自均應論以未遂犯。
四、是核被告2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表一編號一愷他命部分、附表一編號三毒咖啡包部分）、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（附表一編號二毒咖啡包部分）。其等因販賣而持有第三級毒品逾法定數量之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈠按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有
犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件事實之部分行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。因此，行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，而替賣方接聽電話、聯絡毒品買賣之種類、數量、價格，或約定毒品買賣之時間、地點以及交付毒品、收取買賣價款等行為，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，無論有無共同犯罪之主觀意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院
106 年度台上字第2597、2786、2851、3186號判決意旨均足資參照）。查本件被告2人係分別擔任司機，實際從事送交毒品、收取價金，俗稱小蜜蜂之工作內容等情，業據其等供陳明確（見本院卷第94、130頁），是其等顯然係以自己犯罪之意思，而參與構成要件之行為，其等分別與「燒瓶子」、「小恩」等人及其餘所屬販毒集團之成員，均有犯意聯絡及行為分擔甚明，均為共同正犯。
㈡其等所犯參與犯罪組織罪與販賣第三級毒品未遂罪及販賣第
三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈢本件被告2人均應成立未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第
2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
五、次按，行為人係以一個行為同時侵害數法益，成立數罪名。但責任以行為為基礎，單一行為僅應負單一罪責；為避免過度評價一行為侵害數法益之罪責，該法條明定「從一重處斷」其罪名與刑罰之責任，僅處以裁判上之一罪；為防評價不足，該條但書則明定所科之刑，有封鎖之效用。是想像競合犯從一重罪論處時，已確定憑以處斷之罪名及其法定刑，不另論所犯之其他輕罪名與刑罰。關於有無加重或減輕事由，自當從所論處之重罪法規範定之；至於想像競合所犯之其他輕罪法規範，另有加重或減輕事由者，如於從一重罪量定其宣告刑時，已綜合評價並參酌為量刑因素時，即無評價不足問題，亦無須逐一適用各該規定，並論述是否另有所犯輕罪之相關加重、減輕事由之必要（最高法院110年度台上字第5838號判決意旨參照）；又想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。是除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，倘法院依同法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失（最高法院110年度台上字第6200號判決意旨參照）。準此：
㈠參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防
制條例第3條第1項但書固定有明文。惟被告等參與本案販毒組織，負責擔任司機工作，實際持毒品與購毒者接觸、交易毒品，助長並加速毒品於社會上之流通與散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，難認其等參與犯罪組織之情節輕微，自無適用上開規定減免其刑之餘地。
㈡又組織犯罪防制條例業經總統於112年5月24日，以華總一義
字第11200043241號令修正公布，同年月26日生效施行。修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定為：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較新舊法，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要件較為嚴格，即修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項之規定；本件被告丙○○就所犯參與犯罪組織部分，迭於偵、審均已坦承犯行，已如前述，合於上開減刑之要件，本院於依刑法第57條之規定量刑時，已依上開實務見解合併予以綜合評價及具體審酌，附此敘明。至被告乙○○於偵查中否認參與犯罪組織犯行，嗣於本院審理時始坦承此部分犯行，與前揭規定之要件不合，無從併依該規定予以斟酌。
六、復按，刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。司法院釋字第775 號解釋著有明文。查本件被告乙○○前因肇事逃逸案件，經臺灣雲林地方法院於107年3月6日，以106年度交訴字第76號判決判處應執行有期徒刑1年4月，緩刑3年確定，後緩刑經撤銷，嗣於109年4月20日縮短刑期假釋，迄109年11月11日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；惟本院審酌前案係公共危險案件，本件則為違反毒品危害防制條例之犯罪，二者不惟所侵害之法益迥異，及其規範之目的與犯罪之類型，均存有相當懸殊之差異，揆諸首揭大法官解釋意旨，難認本件被告乙○○有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，即不予以加重其刑，附此敘明。
七、又按，109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，其修正立法理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」；本件被告丙○○上開販賣毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，予以減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。至被告乙○○於檢察官偵查中（含聲請羈押之訊問程序），均矢口否認犯行，核與上開修法後之規定難謂相符，即無適用上開規定予以減輕其刑之餘地。
八、又被告丙○○、乙○○雖分別於偵查中供出其毒品來源為「小傑」、「小恩」等語，惟均未依其等之供述而查獲毒品上游乙節，此有臺灣臺中地方檢察署112年6月26日中檢介致112偵13926字第11290702880號、112年6月30日中檢介致112偵13926字第11290728070號函、臺中市政府警察局霧峰分局112年6月16日中市警霧分偵字第1120026688號、112年6月26日中市警霧分偵字第1120028249號函在卷可佐（見本院卷第157至167頁），是被告等均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
九、爰審酌被告2人均正值青年，竟不思依循正途獲取所需，明知毒品會戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而加入本案販毒集團，擔任送貨「司機」之角色分工，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告丙○○犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，被告乙○○雖於本院準備程序中尚知坦承犯行，然就諸多細節仍避重就輕，不無卸責之情，其遲至言詞辯論終結前始坦承全部犯行，犯後態度難謂良好，且於本案前曾因販賣第三級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以109年度訴字第806號判決判處有期徒刑8年6月在案，素行非佳，及考量其等販賣毒品之次數，僅為1次，又被告等所販售之愷他命及毒咖啡包雖數量非少，然係取決於喬裝之員警，且就此部分未有實際之獲利，犯罪之惡性及情節尚屬輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物；販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年4月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議）。
二、次按，刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：㈠沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。㈡沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。㈢刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨足資參照）。
三、復按，毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第
2 項規定、（西元）2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院112年度台上字第2247 號判決意旨參照）。
四、扣案如附表一編號一至三所示之物，經送驗後分別檢出第三級毒品愷他命成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮成分（各項數值均有如附表一編號一至三所示）乙節，有上開草屯療養院鑑驗書在卷可稽；又第三級毒品因非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規範應予沒收之物，然為依法不得持有之違禁物，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰參照前揭最高法院之決議意旨，依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自毋庸予以宣告沒收。
五、扣案如附表一編號四、五所示之物，均為被告等供本件販賣毒品犯罪所用之物，業據其等均供承在卷（見本院卷第94、130頁）不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收之。
六、又扣案如附表一編號六所示現金部分，對照被告乙○○於本院審理時所供承，向上游領取之愷他命約5、6包及咖啡包約2、30包之數量，確實多於附表一編號一至三所查扣毒品之數目，及被告丙○○亦供承扣案之現金，扣除員警當日所交付之8800元，其餘為查獲前之不法所得等情（見本院卷第187、191頁），是依首揭實務見解之「蓋然性權衡判斷」，已足認乃被告等在本件查獲前，源於其他違法行為之所得，自應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定，予以諭知沒收；又其立法模式並非採用與違禁物及同條第1項沒收相同之規範標準，自毋庸對各共同正犯均諭知沒收，且此部分之其他違法行為所得，未經被告2人予以分配，亦據其等供承明確（見本院卷第191頁），是本院僅在被告丙○○主文項下予以宣告沒收即可。
七、又本件交易對象係員警所喬裝，實際上未能完成交易，已如前述，是被告等並未實際取得販毒對價，自無諭知犯罪所得沒收之問題。
八、其餘如附表二所示之扣案物，均無積極證據證明與本件犯行有關，爰不予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 黃麗竹
法 官 戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛中 華 民 國 112 年 8 月 9 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：應沒收之物編號 物 品 名 稱 及 數 量 所有人/持有人 備 註 一 第三級毒品愷他命4包（推估驗前總淨重7.0532公克，純度73.1％，推估總純質淨重5.1559公克）及其包裝袋 乙○○、丙○○ 已扣案 二 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮之「天皇」字樣毒品咖啡包13包（驗前總淨重38.3467公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約3.8％，推估驗前總純質淨重1.4572公克；第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮純度小於1％，不計算毒品之純質淨重）及其包裝袋。 乙○○、丙○○ 已扣案 三 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之信用卡圖樣毒品咖啡包5包（驗前總淨重21.2362公克，純度4.5％，推估驗前總純質淨重0.9556公克）及其包裝袋。 乙○○、丙○○ 已扣案 四 Iphone7 plus手機（粉紅色）1支 乙○○ 已扣案 五 Iphone7 plus手機（黑色）1支 丙○○ 已扣案 六 新臺幣35,000元 丙○○ 已扣案附表二：不予沒收之物編號 物 品 名 稱 及 數 量 所有人/持有人 備 註 一 Iphone手機（粉紅色）1支（含行動電話門號0000000000SIM卡1枚） 乙○○ 已扣案 二 Iphone12手機（紅色）1支 丙○○ 已扣案附表三：證據資料明細證據資料明細 【供述證據】 ㈠被告： ①被告乙○○： 112年3月21日、112年3月21日、112年3月21日、112年3月21日、112年5月16日、112年6月8日、112年7月12日警詢、偵訊、訊問、準備程序、審理之供述（分見偵13926卷第59-66頁、偵13926卷第67-69頁、偵13926卷第205-209頁、本院153號卷第11-14頁、本院981號卷第47-51頁、本院981號卷第91-98頁） ②被告丙○○： 112年3月21日、112年3月21日、具結、112年6月19日、112年7月12日警詢、偵訊、準備程序、審理之供述（分見偵13926卷第49-57頁、偵13926卷第189-195頁、本院981號卷第127-134頁） 【非供述證據】 ㈠中檢112年度偵字13926號卷（偵13926卷） 1.臺中市政府警察局霧峰分局112年3月21日搜索扣押筆錄(受執行人:乙○○、丙○○)、扣押物品目錄表各2份等（偵13926卷第83-95頁） 2.贓物認領保管單（偵13926卷第99頁） 3.指認犯罪嫌疑人紀錄表(指認人:乙○○;被指認人:丙○○)（偵13926卷第101-105頁） 4.自願受採尿同意書(丙○○、乙○○)（偵13926卷第107-109頁） 5.台中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（偵13926卷第111-113頁） 6.警方蒐證錄音譯文（偵13926卷第117頁） 7.微信對話紀錄擷圖9張（偵13926卷第121-137頁） 8.霧峰份局國光派出所毒品初驗報告（偵13926卷第139-149頁） 9.查獲現場暨扣案物品照片計25張（偵13926卷第119、151-157頁） 10.霧峰分局112年4月25日暨車牌號碼000-0000號自用小客車之車行紀錄及車行軌跡地圖各1份（偵13926卷第221、225-231頁） 11.通聯記錄畫面截圖（偵13926卷第233-235頁） 12.衛生福利部草屯療養院112年3月21日草療鑑字第1120300610號、112年3月30日草療鑑字第1120300611號鑑驗書（偵13926卷第237-243、251-257、265-267、283-286頁） 13.欣生生物科技股份有限公司112年4月10日濫用藥物尿液檢驗報告(丙○○、乙○○)（偵13926卷第245-247、259-261頁） 14.霧峰分局扣押物品清單及扣押物品照片（偵13926卷第263、269-281、287-289頁） ㈡本院112年度訴字981號卷（本院981號卷） 1.本院公務電話紀錄表（本院981號卷第87頁） 2.臺中市政府警察局霧峰分局112 年6 月16日中市警霧分偵字第 &ZZZZ; 0000000000號函及其附件FACETIME聯絡紀錄（本院981號卷第 157-161頁） 3.臺中市政府警察局霧峰分局112 年6 月26日中市警霧分偵字第 &ZZZZ; 0000000000號函（本院981號卷第163頁） 4.臺灣臺中地方檢察署112 年6 月26日中檢介致112 偵13926 字 第00000000000 號函（本院981號卷第165頁） 5.臺灣臺中地方檢察署112 年6 月30日中檢介致112 偵13926 字 第00000000000 號函（本院981號卷第167頁）