臺灣臺中地方法院刑事判決113年度簡上字第417號上 訴 人即 被 告 周可敖選任辯護人 唐大鈞律師
何金陞律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國113年4月25日所為之113年度中簡字第885號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第8047號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、周可敖、林以晨、黃郁珊共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由周可敖提供臺中市○○區○○路000號處所之地下室予林以晨開設德州撲克賭場，林以晨則自民國112年9月底某日起，於每週五22時許至翌日3時許，攬客在上址賭博財物，由黃郁珊擔任發牌荷官，周可敖則分擔邀集賭客前來賭博之任務。德州撲克賭博方式係由荷官各發給每位賭客撲克牌2張，再發3張公牌，以牌面數字為點數，若牌面為英文字母K、Q、J及10均計為0點，為A則計為1點，張牌總數合計最接近9點者為贏家，以賭客2張牌加上3張公牌組合之牌型比大小，荷官每加發1張牌時，賭客可選擇蓋牌、過牌、跟注、加注等，贏家可收取檯面上所有賭客押注之全部押注之籌碼，賭客離場前可憑籌碼兌換等值之現金，每局最後贏家自彩金中扣除5%為抽頭金予林以晨，周可敖則每月向林以晨收取新臺幣（下同）2000至3000元，其等即以此方式營利。嗣員警於112年12月15日23時59分許，持本院核發搜索票前往上址執行搜索，查獲賭客林懋憲、游承昀、鄔政翰、林旋鈞、陳奎元、賴凱斌、劉逸夫、朱鈺霖、黃憲彰與周可敖在場賭博，並扣得林以晨持有現金2萬2000元、周可敖持有現金1200元、黃郁珊持有現金7700元及如附表所示之物，始悉上情（現場賭客林懋憲等9人，另由警方依社會秩序維護法裁處）。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。理 由
壹、證據能力
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官於本院準備程序、審理時未爭執其證據能力；被告周可敖、辯護人於本院審理時未再爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何意圖營利供給賭博場所與意圖營利聚眾賭博等犯行，辯稱：案發當日在場之人均為朋友關係，當日員警破門而入，伊等均愣住，牌桌上也都沒有現金，扣案現金是員警要求伊等自皮包取出放在桌上云云。辯護人辯護意旨略以：⑴德州撲克玩法具競技性質，非以偶然之射倖性事項直接決定財物之得喪變更，與「賭博財物」定義不符；⑵被告係常態性提供其住所供好友為暫時性娛樂，參與人員僅限固定LINE群友人，未公開招攬不特定人進入，且無固定收取租金，僅單純作為清潔費、水電費用、飲料與零食支出，蓋好友間以德州撲克活動為媒介，集資共赴餐敘，贏較多局者心情愉悅而願付出較多金錢充作餐敘資金，與抽頭金性質有間，被告無從中營利意圖；⑶扣案現金非自賭檯或兌換籌碼處扣得，不能認定係賭資云云。經查：
(一)被告有與林以晨合意，由被告供給上址為把玩德州撲克之場所，林以晨有邀集多人在上址把玩德州撲克，並雇用黃郁珊擔任荷官，林以晨有向入場把玩而贏取彩金者收取5%現金，有以抽取得來之資金按月向被告給付2000至3000元等情，業據被告於警詢及偵訊坦承不諱（見偵卷第51至59頁、第278至280頁），核與⑴證人林以晨於警詢及偵訊證述（見偵卷第37至45頁、第278至280頁）；⑵證人黃郁珊於警詢及偵訊證述（見偵65至69卷、第278至279頁）；⑶證人林懋憲、游承昀、鄔政翰、林旋鈞、陳奎元、賴凱斌、劉逸夫、朱鈺霖、黃憲彰於警詢證述（見偵卷第73至77頁、第83至89頁、第93至97頁、第103至109頁、第113至119頁、第123至127頁、第133至137頁、第143至147頁、第151至155頁），均大致相符，且有⑴翻拍黃郁珊之行動電話內與被告LINE(暱稱「小敖」)對話紀錄相片（黃郁珊詢問被告場所開放時間，見偵卷第191頁）；⑵翻拍游承昀、鄔政翰、林旋鈞、賴凱斌之行動電話內LINE群組「情緒控管訓練中心」對話紀錄相片（收到「小敖」發送邀集把玩德州撲克訊息，見偵卷第193至197頁、第201頁）、翻拍劉逸夫之行動電話內與「小敖」LINE對話紀錄（被告邀約劉逸夫前來把玩，見偵卷第203頁）；⑶翻拍陳奎元之行動電話內LINE群組「情緒控管訓練中心」相片（其他人發送邀集把玩德州撲克訊息，見偵卷第199頁）、翻拍朱鈺霖之行動電話內與林以晨LINE(暱稱「紅茶」)對話紀錄相片（林以晨以語音邀約朱鈺霖把玩德州撲克，見偵卷第205頁）；⑷翻拍林以晨之行動電話內LINE群組「12月開」相片（林以晨以訊息紀錄參加賭博賭客、帳務金額，見偵卷第207至217頁）；⑸本院勘驗員警密錄器錄影檔案筆錄、現場蒐證相片、現場圖（見偵卷第183頁、第185至217頁；本院卷第147至148頁、第171至174頁）在卷可參，可認真實。又員警於上開時、地搜索，扣得如附表所示籌碼、撲克牌、監視器、點鈔機等物，有本院搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品相片、員警職務報告在卷可查（見偵卷第31頁、第161至168頁、第295至299頁），此部分情節亦可認為真實。
(二)被告及辯護人雖以上開情詞置辯，然：
1.按賭博行為，凡以偶然事實之成就與否，決定財物之得喪變更之射倖行為者言；凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制。查本案德州撲克比賽之玩法，係由荷官各發給參加者撲克牌2張底牌，再發3張公牌，以牌面數字為點數、牌面K、Q、J及10均為0點，牌面A為1點，張牌總數合計最接近9點者為贏家，以參加者2張底牌牌加上3張公牌組合之牌型比大小，荷官每加發1張牌時，參加者可選擇蓋牌、過牌、跟注、加注等，最後由牌面組合最大者贏取該場次比賽之籌碼。而荷官所發給之底牌、公牌均係一副撲克牌洗牌後隨機發給，是玩家之輸贏仍繫於荷官所發給底牌、公牌間之組合大小，則玩家就自己持有底牌與檯桌上公牌間組合結果，本即含有偶然、不確定性之因素存在，縱德州撲克之玩法尚仰賴玩家本身之智力、心理素質、遊戲技巧與判斷力來決定勝負，而具一定之技術性，仍不影響其射倖性之本質，否則實務常見之麻將、象棋等賭博項目，亦同時具一定之技術性及射倖性，然該等遊戲如係於公眾得出入之場所為之，並以活動勝負決定影響財物之得喪變更，仍須論以刑法賭博罪章之罪責。是本案所應審究者，在場把玩之人所為德州撲克遊戲規則，其射倖性本質是否為決定財物得喪變更之因素，而該當刑法規範之賭博行為。查被告於警詢供稱：每局大、小兩個盲注壓注金額都是新台幣10元。每次加注金額沒有上限，就是你手上有多少籌碼就能加注等語（見偵卷第55頁）；證人林以晨、黃郁珊於警詢證稱：
每局大、小兩個盲注壓注金額都是新台幣10元，上限是100碼（見偵卷第41頁、第67至69頁）；證人林懋憲於警詢證稱：其輸籌碼180，活動開始前其等均會先跟場主林以晨換取該次各自想要玩的籌碼數量，最後籌碼輸贏多少再向林以晨兌換現金等語（見偵卷第77頁）；其餘賭客即證人游承昀、鄔政翰、林旋鈞、陳奎元、賴凱斌、劉逸夫、朱鈺霖、黃憲彰於警詢均證稱其各有不同數額之輸贏等語（見偵卷第87頁、第97頁、第107頁、第117頁、第127頁、第137頁、第147頁、第155頁）。從而，本案德州撲克活動之參加者，各自以現金兌換所需數量籌碼參加遊戲，結束後依照該遊戲之輸贏結果取得或喪失金錢（持有籌碼者經依比例換取現金，倘換取之現金大於原投入之金錢，則係透過比賽取得金錢，反面言之，則喪失金錢），造成參加者財物之得喪變更，且德州撲克活動之輸贏本即含有偶然、不確定性之因素存在，本案「德州撲克」玩法為賭博行為，應堪認定。
2.被告以供林以晨經營德州撲克賭場之目的而提供上址予林以晨使用，且由林以晨向賭客抽取之現金中獲得每月2000至3000元之給付等事實，已如上述。縱然林以晨有將抽取現金充作賭場之清潔費、水電費用、飲料與零食支出，然按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件；所謂「意圖」，即主觀上之期望，亦即所出此之動機或目的，所謂「營利」，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。是以，營利意圖並非需以客觀上獲取大量利益或確有盈餘為必要，則林以晨將所抽取部分現金為如上使用，純係其如何處分抽頭金而已，無礙於其與被告藉由上開分工而營利之意圖。
3.本院勘驗員警密錄器錄影檔案結果，固未有明確影像顯示扣案現金係自現場何處扣得或自賭客身上取出，然本案員警於現場扣得籌碼、撲克牌數量甚巨，甚且扣得點鈔機、現場裝設之監視器設備等節，有上開現場蒐證相片、扣押物品目錄表及扣押物品相片可佐，且證人即當日到場員警吳岳奇於本院審理證稱：現場擺設賭桌空間外，另一間倉庫有放茶水與賭具，茶水有一箱箱之礦泉水、汽水。且擺設賭桌的空間只有一個牌桌、一座小沙發，人數也蠻多的，又整棟建築1、2樓明明均可利用，若為私人聚會實無必要特別挑在地下室等語（見本院卷第247至248頁）。是依上開相片所顯示及證人吳岳奇所證述現場賭具數量、人員規模、各項設施配置，與一般賭場情形相符，而與互相熟識友人聚會暫時娛樂情況有別。再者，觀諸上開翻拍林以晨之行動電話內LINE群組「12月開」相片，顯示林以晨詳細紀錄參加賭博賭客、各個賭客出入帳目，設若僅係朋友間聚會以德州撲克為娛樂活動，林以晨又何需如此詳細登載。至辯護人雖辯稱本件扣案現金非賭資云云，然本件現場賭博下注模式係以向林以晨換取籌碼下注，則賭桌上未放置現金，與事理無違，且本院依上揭證據，已足堪認定被告成立意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，則本件扣案現金性質為何？究係在賭檯或兌換籌碼處之財物、是否為賭資，本無從影響本院之認定。況綜觀原審判決全文，僅於沒收欄（見原審判決第3至4頁）敘及林以晨遭扣案之現金2萬2000元中之1萬元屬「兌換籌碼處之財物」，而此節確有林以晨於偵訊供稱：伊遭扣案2萬2000元，有些是賭客換籌碼的錢，大概1萬出頭等語（見偵卷第279頁）為據，至黃郁珊遭扣案7700元，原審判決僅以其中200元作為犯罪所得沒收標的；被告遭扣案1200元，原審判決僅以之作為犯罪所得沒收標的。是原審判決從未認定上開7700元、1200元性質屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，而以之為認定被告有罪之理由，辯護人上開所辯，即委無足採。
二、綜上，被告及辯護人所辯各節，均不可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、核被告所為。係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告係基於同一營利之意圖，在同一地點，反覆、繼續地供給賭博場所、聚眾賭博，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而為包括一罪之集合犯。又被告意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博行為，係基於一賭博之犯意而為犯罪行為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所犯上開2罪，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告與同案被告林以晨、黃郁珊就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
二、被告及辯護人上訴意旨，依本院上開論斷，自不可採，原審認定事實，尚無違誤。又原審認被告犯行，事證明確，並審酌「被告正值青年，不思以正當方式營生，非法經營賭博場所聚眾賭博，所為助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，洵非可取；惟念其等遭員警搜索查獲時均態度配合，犯後並始終坦承犯行；復參以本案賭博場所經營時間非長，賭場之規模較諸職業賭場為小，且賭金亦非鉅大，暨斟酌查獲當日扣案之賭資數額、賭場之獲利不豐、參與犯行之角色分工；兼衡被告警詢中自陳之教育智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀」，量處有期徒刑2月及諭知易科罰金之折算標準，核其量刑亦無逾越法定刑度、濫用權限或過重、失輕之不當情形，並已審酌犯罪之手段、犯後態度、賭博場所規模與經營時間、教育智識程度、職業及家庭經濟狀況等情而為量刑，本院亦當予尊重。原審並依林以晨於警詢中供稱賭博場所係以每月約2000至3000元不等金額向被告承租等語、被告警詢自承有時候會收取2000元作為租金補貼一些水電費等語，認定林以晨每月至少交付被告2000元租金，計算自112年9月底起至112年12月15日遭警查獲時止，至少有2個月之租金收入，核計4000元為被告提供賭博場所之犯罪所得，扣除本案被告遭扣案之現金1200元應予沒收外，尚餘2800元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號10所示之行動電話，為被告所有且供聯繫本件賭博犯行所用，屬供實行本案犯行所用之物，應依法宣告沒收，其理由復無違誤。
三、綜上所述，本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌聲請簡易判決處刑，檢察官張添興、藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 吳欣哲
法 官 林德鑫以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 鄭詠騰中 華 民 國 115 年 6 月 5 日附表編號 扣案物品 備註 1 桌面籌碼1批（面額3萬4250碼） 被告林以晨所有，供犯罪所用之物 2 計時器1個 被告林以晨所有，供犯罪所用之物 3 莊位牌1個 被告林以晨所有，供犯罪所用之物 4 監視器主機1臺（含滑鼠、電源線及監視器鏡頭2個） 被告林以晨所有，供犯罪所用之物 5 點鈔機1臺 被告林以晨所有，供犯罪所用之物 6 未使用之籌碼34條 被告林以晨所有，預備供犯罪所用之物 7 未使用之撲克牌36盒 被告林以晨所有，預備供犯罪所用之物 8 大門鑰匙1個（含車庫遙控器1個） 被告林以晨所有，供犯罪所用之物 9 IPHONE 14 PRO（含門號0000000000號SIM卡）手機1支 被告林以晨所有，供犯罪所用之物 10 IPHONE 14 PRO MAX（含門號0000000000號SIM卡）手機1支 被告周可敖所有，供犯罪所用之物 11 IPHONE 15 PRO MAX（含門號0000000000號SIM卡）手機1支 被告黃郁珊所有，供犯罪所用之物 12 桌面上撲克牌2副 被告林以晨所有，當場賭博之器具附錄本案論罪科刑法條全文：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。