臺灣臺中地方法院刑事判決113年度侵訴字第22號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蔡明諺選任辯護人 李翰承律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第36193號）及移送併辦（113年度偵字第7644號），本院判決如下：
主 文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起肆年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案之IPhone13黑色手機壹支沒收。
犯罪事實
一、丙○○前於民國000年0月間至112年6月30日止，擔任某補習班（真實名稱詳卷）之數學老師，代號AB000-A112408之未成年女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為丙○○之學生。丙○○知悉A女為14歲以上未滿18歲之少年，詎分別為以下犯行：
㈠於112年6月10日22時23分許，基於引誘使少年自行拍攝性影
像之犯意，藉故檢查A女脊椎有無側彎，引誘A女以手機自行拍攝裸露胸部之性影像，再由A女透過通訊軟體LINE傳送被告觀覽。
㈡於112年7月1日9時許，以泡湯為由，駕駛車牌號碼000-0000
號自用小客車搭載A女前往臺中市○○區○○路000號之春水漾汽車旅館210號房，藉故幫A女喬脊椎，要求A女僅圍著浴巾躺在床上，並幫A女按摩背部，丙○○竟基於強制性交之犯意，未詢問A女意願，接續以手指、陰莖插入A女陰道內，以上開違反A女意願之方式，對A女強制性交得逞1次。
二、案經A女及A女母親（代號AB000-A112408A，真實姓名詳卷）訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、得心證之理由訊據被告丙○○固坦承於112年6月10日22時23分許，要求A女以手機自行拍攝裸露胸部之性影像，另於112年7月1日9時許，在前揭旅館，以手指、陰莖插入A女陰道等事實，惟否認有何引誘使少年自行拍攝性影像、成年人故意對少年犯強制性交等犯行，辯稱：我以為當下氣氛有到，我沒有想用強制之方式與A女性交等語。辯護人為被告辯護稱：被告就起訴書所載之客觀事實不爭執，只爭執法律適用，就被訴引誘使少年自行拍攝性影像罪嫌部分，被告僅單純告知A女，並獲A女同意而拍攝裸露上半身之照片給被告，被告未進一步額外施加介入、加工手段，應僅屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之範疇；就被訴強制性交部分，被告並無對A女製造物理上或心理上之強制，且A女應能想像或預見與男子至汽車旅館有發生親密行為之可能性，A女應係基於其與被告間「服從支配」之關係而選擇隱忍屈從，而僅能論以利用權勢性交罪等語。經查：
㈠被告前於000年0月間至112年6月30日止，擔任前揭補習班之
數學老師，A女為被告之學生。被告知悉A女為14歲以上未滿18歲之少年，仍於112年6月10日22時23分許，藉故檢查A女脊椎有無側彎，要求A女以手機自行拍攝裸露胸部之性影像，再由A女透過LINE傳送被告觀覽。被告另於112年7月1日9時許，以泡湯為由，駕駛前揭小客車搭載A女前往前揭旅館，藉故幫A女喬脊椎，要求A女僅圍著浴巾躺在床上，並幫A女按摩背部，被告未詢問A女意願，接續以手指、陰莖插入A女陰道內等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（偵36193卷第13至25頁、他卷第48至58頁、本院卷第43至44、96、102頁），核與證人A女於警詢及偵查時所為之證述相符（他卷第7至13、30至35頁），並有衛生福利部豐原醫院112年7月10日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（他不公開卷第3至7頁）、A女與被告之LINE對話內容截圖（他不公開卷第33至37頁）、A女及代號AB000-A112408C（A女學長，真實姓名年籍詳卷）以社群軟體Instagram之私訊功能與被告之對話內容截圖（他不公開卷第41至45頁）、訂房紀錄翻拍照片（他不公開卷第59頁）、A女與代號AB000-A112408B（A女友人）於Instagram之對話內容截圖（偵36193卷第65頁）、112年7月1日臺中市豐原區成功路某萊爾富超商店內監視器錄影畫面截圖（偵36193不公開卷第39至43頁）、A女與被告之LINE對話內容截圖（偵36193不公開卷第45至79、91至107頁）、A女手機雲端空間之翻拍照片（偵36193不公開卷第109頁）在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。故此部分之事實首堪認定。
㈡前揭犯罪事實欄一㈠部分：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條區分5種不同類型予以規
範，包括行為人直接拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面（第1項）、促成合意拍攝、製造行為（第2項）、促成非合意拍攝、製造行為（第3項）、意圖營利而拍攝、製造（第4項），以及上開各行為之未遂犯（第5項）等類型。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其上開基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。由此可知，同條第2項之合意拍攝、製造行為，其「合意」之效果，與刑法之加工犯罪類型（例如加工自殺、自傷或墮胎等罪）處罰原理相同，均以「得被害人承諾（同意）」為犯罪構成要件要素，此與學說上所謂「得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由，係以被害人對於法益有處分權限為前提之情形，迥然有別，不可混淆。又兒少性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關（最高法院110年度台上字第3775號判決意旨參照）。⒉觀A女與被告之LINE對話內容，A女稱：「欸欸，為什麼會
有一邊腰身明顯一邊不明顯的問題」、「是骨頭歪掉的關係嗎」，被告稱：「我看看多明顯」、「啊是要讓我看了沒」、「到底多明顯啦」，A女稱：「真的超明顯」、「阿我就不知道怎麼拍咩」，被告稱：「等等洗完澡拍一下」、「鏡子很好用，要善用」，A女稱：「不是阿，問題是怎麼拍」、「│（差不多是這樣」、「然後那個│在凹一點點」，嗣被告稱：「你上面先都不用穿」、「直接站直掰勒」，A女稱：「這樣拍的嗎」、「不知道，沒拍過」，被告稱：「試試看吧」、「凡事都有第一次」、「洗完澡拍拍看」，A女稱：「蛤，阿我都拍了」，被告稱：「你拍完了喔？」、「我看看」，A女稱：「就真的差超多」、「我懷疑歪的很嚴重」，被告稱：「也拉太近」、「有點欸」，A女稱：「蛤？我想說比較明顯」，被告稱：「你拍整個上半身」，A女稱：「害羞ㄟ」，被告稱：「我看看整體的樣子」、「有什麼好害羞的」、「又不是沒看過」、A女稱：「骨頭會歪的很嚴重嗎」，被告稱：「總要看整體的吧」、「上半身不用穿好嗎」、「這樣好像覺得好一點點」，A女稱：「哎呦沒差啦，有脫沒脫都一樣」，被告稱：「差很多好嗎」、「因為多少身體多少會被內衣拉扯」、「這樣才能準確看」，A女稱：「問題不大，是鬆的」，被告稱：「還是有好嗎」、「傻喔」、「阿人勒」，A女稱：「拍照去了」，被告稱：「好喔」、「硬要擋，被你笑死」（偵36193不公開卷第55、57、93至95頁）。可知A女一開始無拍攝腰身照片之意願，A女多次向被告表示不知如何拍攝照片，並以符號「│（」示意，然被告屢次要求A女拍攝照片，甚於A女第1次拍攝照片後指示A女再重拍，且要求須鏡頭拉遠、上身須全部入鏡、上半身全裸等事實。足認被告A女確係受上述被告不斷要求而激起拍攝意願，被告係以引誘方式使A女自行拍攝裸露胸部之私密影像並傳送被告，被告所為自該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「引誘」要件無訛。
㈢前揭犯罪事實欄一㈡部分：
⒈刑法第221條之強制性交罪，凡行為人施以強暴、脅迫、恐
嚇、催眠術或其他任何一切違反被害人意願之強制方法，而足以壓抑、妨害被害人之性自主決定意思自由者，即足以成立，其強制之手段方式不以須使被害人達於不能抗拒之程度為必要，更不問被害人有無強烈抗拒或呼叫求救之舉。而刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間（最高法院111年度台上字第3876號刑事判決參照）。則依現行實務見解，刑法第228條利用權勢性交或猥褻罪之基本構成要件，以被害人因礙於與行為人之服從與監督關係而隱忍屈從，在外觀形式上同意該性交行為，而無任何拒絕之意思表示為限。倘若行為人已施以「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，抑或被害人於外觀形式上已顯現或表達抗拒之意，即已構成刑法第221條強制性交罪之範疇，並不適用刑法第228條第1項之利用權勢性交罪。⒉證人A女於警詢及偵查中證稱：被告於112年7月1日說早上
要帶我出去玩，下午再帶另外一位同學一起去看電影，我問被告說要去哪裡，但被告沒跟我說，後來被告帶我到汽車旅館說要泡澡，到旅館後被告要求我脫衣服包浴巾，但我不敢在被告面前脫衣服，我正思考要去哪裡換衣服時，被告做出要幫我脫的動作，我就退一步說我自己來，我跑到旁邊的淋浴間脫衣服並包著浴巾下泡澡池，我和被告在泡澡池裡有隔一段距離，我等被告泡完離開後，才走出水到剛才換衣服的地方，但我發現我的衣服不見了，被告叫我先不要換衣服，叫我坐在床上休息一下，被告說要幫我按摩，一開始都很正常，之後被告拿精油塗在我背上，然後叫我跪趴在床上，被告手指就開始往下滑，滑到我下體，被告手指有插到我陰道內，我嚇到不知道該怎麼辦，我不敢相信被告會做出這種事，接著被告就把生殖器插入我的陰道內，我有問被告不是要幫我喬脊椎嗎？被告跟我說等一下，我不清楚被告對我做了什麼，我不敢做任何動作，我怕被告抓住我，等我頭稍微轉過去才知道被告在做什麼，結束後下體一直流血，我跑到廁所裡一邊擦血一邊哭，我單純以為只是要去泡湯，被告以按摩名義突然對我性侵，我嚇到不知如何反應等語（他卷第7至13、30至31頁）。可知被告帶A女抵達前揭旅館前，並未告知A女目的地為何，抵達後始向A女告知欲在旅館內泡湯，嗣被告以按摩名義要求A女趴在床上，被告即以手指及生殖器插入A女陰道，A女感到驚嚇、意外，A女直至轉頭才看見被告對自己為性交行為，且A女亦當場質問被告等事實。足認A女自始至終均無意願與被告性交，待被告已將手指及生殖器插入A女陰道後，A女始知悉自己遭被告侵害。故被告上開行為已違反A女意願等情，已堪認定。
⒊被告於偵查中供稱：我先前有和A女說要泡湯，A女有答應
，但當時沒有特別提及說要去哪裡泡湯，也沒有特別說是哪一天要去泡湯，我沒有特別跟A女說是112年7月1日泡湯，我和A女要進去汽車旅館時，A女有問我「要來這裡喔？」我說「對」，A女就說「好」、「這樣對嗎？」我說「不行嗎？」A女才跟我進去。進去後我說要幫A女按摩，A女趴在床上，我用我帶的按摩精油幫A女按摩背部、臀部，按完後我手指有進入A女陰道，當時A女身體趴著，頭側躺看手機，我插入之前沒有想那麼多，就覺得氣氛到了，就馬上問A女會不會痛，我覺得算有經過A女同意，因為我有跟A女說會痛就停下來，A女在我手指進入時繼續背對我滑手機，我想A女應該會有感覺我手指已經插入陰道，後來我把生殖器插入A女陰道時，A女也還在滑手機，我想說A女沒有拒絕我，我也有再三確認A女會不會痛，我以為是同意等語（他卷第48至50、53至56頁）。可知被告事前並未告知A女欲於112年7月1日前往旅館泡湯，至被告與A女抵達旅館之際，被告才向A女稱欲進入旅館，嗣被告以按摩名義要求A女趴在床上，被告於A女背對被告滑手機之際，將手指、生殖器插入A女陰道，並詢問A女是否疼痛等事實。被告既係抵達前揭旅館後，才以泡湯名義要求A女進入旅館內，難認A女係因同意與被告發生性行為，始進入前揭旅館內。又A女於本案案發之際係趴在床上、背對被告滑手機，無法直接看見被告行為舉動，難認A女已事前同意與被告性交。況被告係將手指、生殖器插入A女陰道後，才詢問A女是否感受疼痛，顯見被告事前並未徵得A女同意。
⒋綜觀本案發生時之情狀，足認A女明顯無意與被告發生性交
行為之意，詎被告完全不顧A女意願，逕以其手指、生殖器進入A女陰道而為性交，已達影響、壓抑A女之意思決定自由之程度，而已侵害其性自主決定權，顯屬所謂違反A女意願之強制方法，即構成強制性交行為。縱被告所施加之強制手段未訴諸暴力，或非強烈至已使A女不能抗拒之程度，抑或A女尚無極力抗拒呼救之表現，仍無礙於上開犯罪之成立。另A女自始既無與被告性交之意願，則A女顯非隱忍屈從與被告性交，自非刑法第228條第1項之利用權勢性交，附此敘明。㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條
例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。就犯罪事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯引誘使少年自行拍攝性相關電子訊號罪嫌，然兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於112年2月15日修正公布，於同年月17日施行，將構成要件之行為客體，保留「圖畫」，及將「照片、影片、影帶、光碟、電子訊號」修正為「性影像」，並增訂「語音」。又被告本案犯行係於前揭規定施行後始為之，自應適用現行法規定。此部分業經公訴檢察官當庭更正起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪（本院卷第95頁），無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。
㈡就犯罪事實欄一㈡部分，被告先後以手指、陰莖插入A女陰道
，係基於單一成年人故意對少年犯強制性交之犯意，於密切接近之時間，在同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，而應僅論以一罪。
㈢被告就犯罪事實欄一㈠、㈡之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕
⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告為80年出生等情，有其個人戶籍資料查詢在卷可參（本院卷第13頁），可知被告為犯罪事實欄一㈡所示犯行時為成年人。又A女於本案案發時為14歲以上、未滿18歲之人等情，業經本院認定如前。故就犯罪事實欄一㈡部分，被告自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。就犯罪事實欄一㈠部分，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定已將「少年」明列為犯罪構成要件，已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
⒉刑法第59條
刑法第59條之酌量減輕其刑，須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括刑法第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷（最高法院99年度台上字第4192號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一㈠部分，法定刑為3年以上、10年以下有期徒刑，法定刑較重，然被告引誘A女所拍攝之性影像，係裸露身體隱私部位之性影像，尚非諸如性交等情節較重之性影像；就犯罪事實欄一㈡部分，法定刑為3年1月以上、15年以下有期徒刑，刑度亦重，然被告並非以強暴、脅迫等較激烈之手段為之，且被告於本院審理時尚知所悔悟、坦白認錯。考量被告無刑案前科，被告已與A女、A女母親達成協議，被告同意並當場賠償A女本案所受損害，且A女、A女母親均同意法院給予被告緩刑宣告等情，有A女、A女之母及被告簽署之協議書在卷可參（偵36193卷第163至164頁）。是依犯罪事實欄一㈠、㈡之具體情狀及行為背景觀之，如科以最低本刑，猶有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女前為補習班師生關
係，被告竟僅為圖性欲之滿足，引誘A女自行拍攝前揭性影像，並以前揭違反A女意願之方式對A女強制性交，欠缺法治觀念及尊重他人性自主決定權之意識，所為已對A女造成身心發展之負面影響，應予非難，另斟酌被告於本院審理時坦承客觀犯行，態度尚可，復已與A女、A女母親達成協議等情，業經認定如前，並參以被告前未有科刑紀錄，以及於本院審理時自述之智識程度及家庭生活狀況（事涉隱私，見本院卷第103頁）及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定其應執行之刑。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告於本院
審理時坦承客觀犯行，且已與A女、A女母親達成協議並當場履行協議內容，盡力填補A女本案所受損害，足認被告尚有悔意，堪認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，且A女、A女母親同意給予被告緩刑宣告等情，業經認定如前，本院認為被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款，併予宣告被告緩刑5年，並依刑法第93條第1項第1款、第2款，及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。為確保被告記取教訓，避免其再度犯罪，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以生警惕之效。倘被告未記取教訓而再犯，或未遵循前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。此外，本院審酌A女、A女母親均同意給予被告緩刑宣告，且被告已於前揭補習班離職近1年，被告與A女間已無師生關係許久，被告未來應無再與A女見面互動之機會，且被告於本案前並未有妨害性自主罪或違反兒童及少年性剝削防制條例之前科，是本院認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
三、沒收㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：第1項至第4
項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。同條第7項規定：拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
㈡扣案之IPhone13黑色手機（IMEI：00000-0000000000），係
被告所有，用以聯絡A女、收受A女所傳送之前揭性影像等情，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第100頁），係被告引誘A女拍攝性影像所用之物，且為前揭性影像之附著物，屬絕對義務沒收之物，卷內亦無積極證據可證明前揭性影像已滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○、林忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 彭國能法 官 羅羽媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 劉欣怡中 華 民 國 113 年 5 月 21 日附錄論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 所處罪刑 1 犯罪事實欄一㈠ 丙○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第二項之引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年捌月。 2 犯罪事實欄一㈡ 丙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑壹年拾月。