臺灣臺中地方法院刑事判決113年度易字第1466號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蔡知諭
張凱元上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9319號），本院判決如下：
主 文蔡知諭犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張凱元犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡知諭明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國112年8月間某日起至112年9月24日23時55分許為警查獲之時止，在址設臺中市○○區鎮○路0段00號之潮好玩夾娃娃機店，擺放如附表編號1至6所示之「選物販賣機TOY STORYⅡ代」之電子遊戲機6臺（機臺編號5、6、7、9、13及17，下分別稱本案編號5、6、7、9、11、13及17號機臺），並自行將本案編號13機臺加裝彈跳臺及彈力繩網、將本案編號17機臺出貨處增加斜面擋板，變更本案編號13機臺及本案編號17機臺之原始機具結構，並於前開6臺機臺均設計「夾1抽1」之遊戲方式，而變更上開機臺原申請評鑑分類之遊戲流程，將上開擅自變更且未經主管機關評鑑分類而屬於電子遊戲機之本案機臺插電營業，供不特定消費者投入現金後把玩，並與之賭博財物而經營電子遊戲場業。上開機臺變更遊戲流程後之賭博方法係供不特定消費者投入新臺幣（下同）20元硬幣至上開機臺內（預設之保證取物金額均為480元）操作搖桿及按鈕以控制上開機臺內之取物天車與爪子，遊戲流程則係以爪子夾取該機臺內商品，如成功夾取商品並彈（滑）入出貨口後，即可獲得玩「夾1抽1」之抽取彩票機會，再依抽中之彩票號碼，兌換該彩票號碼所對應獎單上之公仔、3C產品或小家電等價值高低不等之獎品（價值約100元至500元不等金額），無論消費者是否成功夾取商品或抽取彩票中獎與否，所投入之現金均歸為本案機臺即蔡知諭所有，蔡知諭藉由是否成功夾取收品、抽取彩票中獎與否及獎品價值高低等取決於不確定機會之方式賭博財物，經營上開電子遊戲場業。
二、張凱元明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自112年4月初某日起至112年9月24日23時55分許為警查獲之時止，在址設臺中市○○區鎮○路0段00號之潮好玩夾娃娃機店，擺放如附表編號7所示「選物販賣機TOY STORYⅡ代」之電子遊戲機1臺（機臺編號11，下稱本案編號11機臺），並於前開機臺設計「夾1抽1」之遊戲方式，而變更該機臺原申請評鑑分類之遊戲流程，將上開擅自變更且未經主管機關評鑑分類而屬於電子遊戲機之本案機臺插電營業，供不特定消費者投入現金後把玩，並與之賭博財物而經營電子遊戲場業。本案機臺變更遊戲流程後之賭博方法係供不特定消費者投入20元硬幣至本案編號11機臺內，其預設保證取貨金額為480元，操作搖桿及按鈕以控制前開機臺內之取物天車與爪子，遊戲流程則係以爪子夾取該機臺內商品瑜珈球，如成功夾取商品並彈（滑）入出貨口後，即可獲得玩「夾1抽1」之抽取彩票機會，再依抽中之彩票號碼，兌換該彩票號碼所對應獎單上之公仔或3C產品等價值高低不等之獎品（價值約100元至300元不等金額），無論消費者是否成功夾取商品或抽取彩票中獎與否，所投入之現金均歸為本案機臺即張凱元所有，張凱元藉由是否成功夾取收品、抽取彩票中獎與否及獎品價值高低等取決於不確定機會之方式賭博財物，經營上開電子遊戲場業。
三、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分本案引用之非供述證據，與本案待證事實間均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告蔡知諭及張凱元（下合稱被告2人）固均坦承於上開時間、地點擺放上開機臺，並將上開機臺分別改以上揭遊戲流程提供消費者把玩之事實，惟均矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行。被告蔡知諭辯稱：抽抽樂均為額外贈送，客人可自行選擇是否玩戳戳樂，伊僅布置本案編號13及17機臺，並未改裝前開機臺云云；被告張凱元辯稱：抽抽樂獎品係額外贈送給客人，抽抽樂獎品為額外贈送，其價值必然為不確定云云。經查：
㈠被告2人並未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核
發電子遊戲場業營業級別證，於上揭時間、地點，擺放上開機臺，被告蔡知諭以前揭方式改裝本案編號13及17號機臺，被告2人分別將上開機臺設計改以「夾1抽1」之遊戲方式，供不特定消費者投入現金後把玩之事實，為被告2人所自承，且有機臺狀況標示紀錄明細表（見偵卷第23頁）、現場照片、機臺及其內部商品、上方兌獎物品、戳戳樂及說明（見偵卷第65至110頁）、員警操作機臺、戳戳樂過程之密錄器影像截圖及照片（見偵卷第111至113頁）、扣案物照片（見偵卷第115頁）、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函（見偵卷第117至119頁）、經濟部商業發展署112年10月31日商環字第11200009990號函（見偵卷第121、122頁）在卷可參，此部分事實，應堪認定。
㈡按本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人
益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦有明文。準此，合乎電子遊戲機定義之遊樂機具，須經主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列、使用，倘經修改機具結構者，亦同，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營，否則即違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依該條例第22條科以刑責。反之，若非屬於電子遊戲機，即不在上開條例規定之範疇，可在一般場所陳列、使用及營業，而無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之問題。
㈢俗稱「夾娃娃機」之遊樂機具，即利用電、電子、電腦、機
械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、動作之遊樂機具，已該當於電子遊戲場業管理條例第4條第1項關於電子遊戲機之定義（按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日公布施行後，「夾娃娃機」即歸屬為電子遊戲機，參經濟部89年8月31日經(89)商字第89217093號函要旨略以：「娃娃機」係為消費者投幣後利用電子及機器手臂抓取物品，並依消費者之技術及熟練程度獲取物品之機臺，故屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規定之電子遊戲機。）惟因相關機臺廠商公會及從業團體之努力與創意下，始另發展出具有「保證取物」機制之「選物販賣機」。而「選物販賣機」因本質上同樣已涉及電子遊戲機之定義，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關設立之評鑑委員會，依具體個案情形分別認定（如市面上常見之「選物販賣機」，即經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑通過之「選物販賣機II代」）。嗣為因應「夾娃娃機」之評鑑與查核事項，主管機關即經濟部經研議「夾娃娃機」之屬性相關事宜，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示，「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」是依據上開經濟部函文意旨，認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機臺是否具有保證取物功能之設定，而是必須具體綜合考量該機臺之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，除了須具備保證取物之客觀功能外，尚應具備將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能之說明及保證取物金額不得超過790元）、符合對價相當性（即不得少於保證取物金額的百分之70）、提供商品內容必須明確（即不得為紅包袋、摸彩券等）、提供之商品不得為現金或有價證券等、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等，倘若業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先核准之「選物販賣機」經營方式，使該電子遊戲機喪失其原本評鑑為「選物販賣機」應有之核心特性，即不該當前述「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依該條例第22條規定科以刑責。
㈣按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。上開機臺固均有設定保證取物金額，且卷內無證據顯示上開機臺商品價格與保證取物價格之比例顯不相當，然被告蔡知諭就本案編號13機臺增設彈跳臺及彈力繩網、就本案編號17機臺出貨處增設斜面擋板，導致本案編號13及17機臺均發生實質阻礙、影響商品掉落之結果，此部分與上開經濟部函示所指之「機臺內部須無改裝，或加裝障礙物等影響取物可能之設施」之標準不符。另被告2人均自承分別另行設計並變更本案編號5、6、7、
9、11、13及17機臺之遊戲流程，均係於消費者成功夾取商品至出貨口後，即可獲得玩「夾1抽1」之抽取彩票機會，再依抽中之彩票號碼，兌換該彩票號碼對應獎單上之公仔、3C產品或小家電等價值高低不等之獎品。被告蔡知諭於本院準備程序時供稱：上開機臺之抽獎獎品價值均為100元至500元間不等，包含公仔、3C產品或麵包機等小家電云云（見本院卷第115頁）；被告張凱元於偵訊中供稱：上開機臺之抽抽樂獎品價值均為100元至500元間不等云云（見偵卷第149頁），後於本院準備程序時改稱上開機臺之抽獎獎品價值為100元至300元間不等云云（見本院卷第133頁），被告張凱元顯有隨偵審程序之進行，供述內容愈發避重就輕之情。而被告2人自承上開機臺抽抽樂獎品價格，分別與上開機臺保證取物價格相去不遠，足認上開機臺分別經被告2人變更設計遊戲流程後，消費者僅須投入20元硬幣，即可透過操控本案機臺之搖桿與按紐，控制本案機臺之取物天車與爪子，於夾取機臺內商品後，得以抽取彩票號碼之對獎方式，決定消費者能否獲得價值100元至500元不等之商品（獎品），顯見消費者於把玩上開機臺時，實質上無法自由選擇其想夾取或想購買之特定商品（獎品），全係依是否成功夾取機臺內商品、抽取彩票中獎與否及獎品價值高低等取決於不確定機會之方式，決定是否及換取何種商品（獎品），且可換取之商品（獎品）價值高低不等，自具有射倖性及投機性，上開機臺顯係藉由消費者操作機臺後，因是否成功夾取商品、抽取彩票中獎與否及抽得獎品價值高低不等之不確定機會之方式，提供消費者把玩電子遊戲機與參與抽獎之射倖性娛樂為主要目的，依前揭規定與說明，已不當變更主管機關原核准之「選物販賣機」經營方式，使上開機臺喪失其原本評鑑為「選物販賣機」之核心特性，即不該當於「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，且被告2人均自承抽獎獎品價格不一，業如前述，顯見上開機臺變更後之遊戲流程，其提供抽取彩票號碼供兌獎，係以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物之輸贏而具有射倖性、投機性，而屬賭博行為無疑。甚明。從而，被告2人以此種方式與不特定之消費者或玩家對賭財物，自屬賭博行為，被告在公眾得出入之上址店內與不特定人賭博財物之犯行，亦堪認定。
㈤「選物販賣機」多年來遊走在電子遊戲場業管理條例邊緣，
在行政與司法實務上迭生爭議，而其主要爭議核心不外乎「選物販賣機」因具有類似於自動販賣機之買賣商品性質，即兼有商品買賣及電子遊戲機之娛樂功能，因此不容易明確定位。主管機關經反覆研議後，統一標準認定倘若符合對價取物，且無涉射倖性時，因可認定具有買賣商品之性質，故得評鑑為「非屬電子遊戲機」，也因此其正式名稱為「選物販賣機」。又因目前「選物販賣機」商店與機臺競爭激烈，場主、店長或臺主均備感競爭壓力，無不費盡心思將店面之環境擺設、商品之種類形式、機臺之聲光裝飾、夾取商品之遊戲方式推陳出新，乃至於不斷推出各種宣傳或促銷活動，以吸引消費者之注意力或勾起消費者潛藏之玩性（賭性），均無可厚非，然而既為「選物販賣機」，得免於受電子遊戲場業管理條例規範，則無論經營者如何推陳出新，均應回歸買賣商品之對價取物性質（上開機臺雖依卷內證據，形式上難以認定機臺內商品與與保證取物之金額在客觀上顯不相當），卻以此「掛羊頭、賣狗肉」方式，以「選物販賣機」之招牌，從事「電子遊戲機」，甚至「賭博性」娛樂，自非適法。上開機臺之遊戲流程均不符合上述「選物販賣機」之標準，即不符合對價取物且無涉射倖性之標準，自難認為適法。㈥綜上所述，被告2人前揭所辯，均非可採。本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領
有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否已達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276、286號判決意旨參照）。經查，本案被告2人未領有電子遊戲場業營業級別證，於上揭時間、地點擺設上開機臺，與不特定人賭博財物，是核被告2人所為，均係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪論處。㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。又電子遊戲場業管理條例所謂之電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，是以所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆實施同種類之行為為目的之社會活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院103年度台非字第231號判決意旨參照）。經查，被告2人於上開期間，在上址處所，擺設上開機臺而經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，且其經營行為復具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，均應評價為集合犯，而分別論以包括一罪。
㈢被告2人分別以一營業行為同時違反電子遊戲場業管理條例第
22條之非法經營電子遊戲場業罪及刑法第266條第1項之賭博罪，均係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之非法經營電子遊戲場業罪處斷。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人未依規定領有電子遊戲
場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設本案機台，並變更遊戲流程，非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且因有射倖性質，亦助長民眾投機僥倖心態獲取財物之風氣，所為自有不該；惟審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告蔡知諭自陳大學畢業之教育程度、目前從事服務業、無需扶養雙親、家庭經濟狀況勉持，被告張凱元自陳大學畢業之教育程度、目前從事業務工作、需扶養雙親、配偶及2名未成年子女、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見本院卷第157、158頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼
處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文，此規定乃採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，故應優先適用。又刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適。未扣案如附表編號1至7所示之機臺，均係當場賭博之器具，然審酌上開機臺並非因其等本身之原始機械結構或軟體運作，始經評價為具賭博性之電子遊戲機，而係被告2人變更遊戲歷程，致喪失選物販賣機之對價取物性質，且衡以此等機臺之價值亦非甚微，倘逕依刑法第266條第4項之規定宣告沒收，恐有過苛之虞而違反比例原則，是就附表編號1至7所示機臺7臺，均依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。又附表編號1至7所示之商品及抽獎獎品，均未扣案，然卷內證據無從認定該等物品之種類、數量及價格，且該等物品取得容易，縱予宣告沒收，亦不能藉此遏止犯罪，反徒增執行上之勞費，檢察官復未就該等物品聲請宣告沒收，爰均不予宣告沒收或追徵。
㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告2人均否認犯行，且卷內無積極證據足認被告2人確有因而獲得任何犯罪對價，自不生犯罪所得應予沒收之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長 法 官 湯有朋
法 官 丁智慧法 官 林皇君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江倢妤中 華 民 國 115 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表編號 機臺編號 商品與抽獎獎品 1 本案編號5機臺 本案編號5機臺內之商品與抽獎獎品 2 本案編號6機臺 本案編號6機臺內之商品與抽獎獎品 3 本案編號7機臺 本案編號7機臺內之商品與抽獎獎品 4 本案編號9機臺 本案編號9機臺內之商品與抽獎獎品 5 本案編號13機臺 本案編號13機臺內之商品與抽獎獎品 6 本案編號17機臺 本案編號17機臺內之商品與抽獎獎品 7 本案編號11機臺 本案編號11機臺內之商品與抽獎獎品