臺灣臺中地方法院刑事判決113年度易字第2565號聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 王政鈞
楊善傑上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（113年度偵字第13319號），本院認不宜以簡易判決處刑（113年度中簡字第1204號），改以通常程序審理，判決如下：
主 文乙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，應於判決確定後向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案新臺幣壹仟零肆拾元均沒收。
丙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，應於判決確定後向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案如附表所示之物及新臺幣壹佰元均沒收。
犯罪事實
一、乙○○、丙○○均明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其等未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，分別基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，㈠乙○○將經變更、改裝遊戲歷程後之編號24「選物販賣機」之電子遊戲機1臺，自民國112年12月間起至113年2月1日止，擺放在臺中市○○區○○路0段000號「夾上癮二代選物販賣機店」內，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。其玩法係供不特定人每次投幣新臺幣（下同）20元操作機檯內磁吸裝置，吸取機檯內之鐵盒至上方，利用機檯內彈跳裝置，讓鐵盒彈到洞口，若成功讓鐵盒彈至出貨口，再抽取機檯上方之戳戳樂，以戳中之獎項，兌換放置於機檯上方之獎品，若未成功讓鐵盒彈至出貨口，該20元即歸乙○○取得，而與不特定人賭博財物。㈡丙○○基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，將經變更、改裝遊戲歷程後之編號16「選物販賣機」之電子遊戲機1臺，自112年12月間起至113年2月1日止，擺放在同一地址之選物販賣機店內，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。其玩法係供不特定人每次投幣20元操作機檯內磁吸裝置，吸取機檯內之鐵盒至上方，利用機檯內彈跳裝置，讓鐵盒彈到洞口，若成功讓鐵盒至出貨口，再抽取機檯上方之戳戳樂，以戳中之獎項，兌換放置於機檯上方之獎品，若未成功讓鐵盒彈至出貨口，該20元即歸丙○○取得，而與不特定人賭博財物。嗣於113年2月1日在上址為警臨檢，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告乙○○、丙○○（下合稱被告二人）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上開犯罪事實，業經被告二人於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○於警詢證述情節大致相符（見偵卷第59至65頁），並有警員職務報告、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單、責付保管單、現場照片、蒐證照片、贓證物品照片、臺中市政府警察局大雅分局臨檢紀錄表、查扣賭博性電動玩具受託保管單等件在卷可參（見偵卷第27至29頁、第67至117頁、第127至139頁、第161頁、第169至171頁、第177至181頁）。
（二）按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所稱「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；前開「電子遊戲機」不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項及第2項。次按電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用「未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機」及「擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機」；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段及第3項、第7條亦有明文。是以，業者所擺放之遊樂機具，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會，依具體個案情形分別認定。倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責；反之，倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之問題。
（三）關於「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）之屬性為何，涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段及第3項規定，應由主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定。因此，經濟部於107年6月13日以經商字第10702412670號函示，針對申請「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）評鑑所附說明書之內容，認應至少載明下列要求項目以供評鑑時參考，始得評鑑為「非屬電子遊戲機」：①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元，機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累積以投入金額或次數」，「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零；②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70；③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）；④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等；⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同；⑥機檯內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；⑦圖片介紹欄內載明機具尺寸；⑧提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品；⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定；⑩提供「製造（或進口）商」及「消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）」等資訊。由此足見，認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機檯「是否具有保證取物功能之設定」，而是必須具體綜合考量該電子機檯營業之經營者「實際營運使用該電子機檯之情形」為斷，亦即除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外、須符合對價相當性、提供商品之內容必須明確（即不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等。是以，倘業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先所核准之「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）經營方式，使該電子機檯喪失其原本為「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）所應有之核心特性，自不該當於前述「非屬於電子遊戲機」之情形，而應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依該條例第22條規定科以刑責。
（四）本案被告二人所擺放機檯，經臺中市政府警察局大雅分局函詢，據經濟部商業發展署函覆稱：所述機具（計2台）「抓爪」改張為磁吸頭、「置物檯面」改裝為彈跳臺、「物品掉落口」加裝障礙物，遊戲玩法係吸取代夾物以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎，所述機檯尚非本部歷次評鑑會議通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機，有經濟部113年1月22日商環字第11300519120號函文在卷可稽（見偵卷第121至123頁）。再觀諸本案被告二人所擺放機檯，雖均設定保夾金額為480元，然機檯內並未擺放實際商品（均為空盒），依本案機台之設計機制，顧客所可獲得之商品價值，並不具選物販賣機應具備之價值相當、對價取物等要件，且本案被告二人所擺放機檯之玩法應係由顧客投幣後，操作機檯內磁吸裝置，吸取機檯內之鐵盒至上方，利用機檯內彈跳裝置，讓鐵盒彈到洞口，若成功讓鐵盒至出貨口，再抽取機檯上方之戳戳樂，以戳中之獎項，兌換放置於機檯上方之獎品，是上開玩法並非藉由顧客之夾取技巧或個人選擇而獲取相應特定之商品，純係仰賴運氣決定能否獲得抽獎機會，顯然具有投機性、射倖性而具賭博性質；顧客無法自外觀預期所得兌換之商品，亦與選物販賣機商品內容需明確之要求不符，足認本案被告二人所擺放機檯均屬於電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，是被告二人均未領有「電子遊戲場業營業級別證」，卻在上址擺放上開機檯營業，自屬違反違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而觸犯同條例第22條之刑責，且上址店面屬公開場所，則其以前述方式與顧客賭博財物，亦屬賭博行為無誤。
（五）綜上所述，足認被告二人之自白與上開事證相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
（一）所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。
（二）是核被告二人所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項之賭博罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告二人自112年12月間至113年2月1日為警查獲時止，持續擺設電子遊戲機，而經營電子遊戲場業之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，均各應評價為包括一罪之集合犯。被告二人於上開期間，透過機檯進行對賭之賭博財物行為，係基於單一犯罪決意，本於同一賭博目的而為，復於密接之時間內侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為為適宜，而屬接續犯，各應論以一罪。被告二人各以一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，均各應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條規定論處。
（三）爰審酌：被告二人破壞主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，並助長社會投機僥倖風氣，所為實屬不該；考量其等經營之期間非長，規模非鉅；衡以其坦承犯行之犯後態度，兼衡被告乙○○自陳高中畢業，從事烘焙，月收4萬元，有小孩、父母要照顧扶養；被告丙○○自陳高職肄業，從事便利商店店員，月收2萬6，沒有家人要照顧扶養等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）被告二人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，且犯後坦承犯行，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。惟審酌本案犯罪情節，為使被告二人謹記本次教訓，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告二人於公庫支付如主文所示金錢，以期符合本件緩刑目的。又此乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告二人爾後如有違反此項負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷緩刑宣告，併此指明。
四、沒收
（一）按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文。次按沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。學理上稱此一規定為過苛調節條款，乃將憲法上比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同其適用（最高法院108年度台上字第2760號判決意旨參照）。刑法第266條第4項之立法意旨，係考量賭博帶來諸多家庭及社會問題，對社會治安及風氣形成負面影響。為減少行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，因而擴大沒收範圍，固應優先於刑法第38條第2項規定之適用。惟倘宣告沒收，於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第38條之2第2項過苛調節條款不予宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並緩和沒收之嚴苛性。
（二）被告乙○○於本院審理時供稱：我沒有因為擺放選物販賣機賺到錢，扣案的公仔不是我的，是其他機主放在我的機台上面公仔，選物販賣機是我向丁○○承租的，1040元是我機檯裡的錢，是客人投進去的（見本院卷第30至31頁、第35頁）；被告丙○○於本院審理時供稱：扣案公仔都是我的，是本來要作為機檯的獎品所用，扣到的零錢10枚10元硬幣是機台裡面的錢，是客人投幣進去的，選物販賣機是我向丁○○承租的等語（見本院卷第31頁），足見扣案金錢，以及扣案如附表所示之物（業由被告丙○○責付保管），分為被告二人所有，屬當場賭博之器具或財物，均應依刑法第266條第4項宣告沒收。
（三）至於本案機檯2臺（含IC板2片）雖為當場賭博之器具，被告二人於本院審理時均供稱向參與人丁○○承租，依卷內資料，尚難認於參與人丁○○出租之際可預見被告二人用以為賭博之器具，若依刑法第266條第4項規定逕予沒收，顯有違比例原則，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
刑事第十四庭 法 官 張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴宥妡中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表①編號2孫悟空公仔1隻。 ②編號12鬼滅之刃胡蝶忍公仔1隻。 ③編號32鬼滅之刃煉獄杏壽郎公仔1隻。 ④編號57弗利沙公仔1隻。 ⑤編號62仮稱公仔1隻。