臺灣臺中地方法院刑事判決113年度智簡上字第4號上 訴 人即 被 告 陳霈穎上列上訴人即被告因違反著作權法等案件，不服本院中華民國113年8月23日113年度智簡字第19號第一審簡易判決（起訴案號：112年度偵字第45277號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於陳霈穎犯散布侵害著作財產權之重製物罪所量處之刑及犯罪所得沒收、追徵部分均撤銷。
上開撤銷部分，陳霈穎處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實陳霈穎明知附表一所示商標均係乖乖股份有限公司（下稱乖乖公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，而取得指定使用於附表一「商品/服務名稱」欄所示商品之商標專用權，且係廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，在商標權專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得販賣使用相同或近似之註冊商標之同一或類似商品，亦知上開商標圖樣同屬乖乖公司享有著作財產權之美術著作，未經著作財產權人之同意或授權，不得散布侵害著作財產權之重製物，於民國111年5月26日前某日，自「淘寶網」購物網站購入附表二所示之物後，竟基於販賣侵害商標權之商品及散布侵害著作財產權之重製物之犯意，自111年5月26日起至同年10月19日下午2時5分許為警查獲時止，使用其申請之蝦皮購物平臺帳號「pennyfatni」，在蝦皮購物平臺「紅色神奇星球」賣場內，以每件新臺幣（下同）150至170元不等之價格，刊登販賣附表二所示鑰匙圈之貼文及照片，供不特定人瀏覽選購，以此方式販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權之重製物。
理 由
一、本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、上訴人即被告陳霈穎（下稱被告）於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料之作成情況、取得方式，均無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，俱與本案有關，經本院於審理期日踐行證據調查程序，應認均得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理、本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院113智易22卷第41-43頁，本院113智簡上4卷第53頁、第93頁），核與告訴人乖乖公司以書面所為指述（見112偵45277卷第127-137頁，本院113智易22卷第47頁）、告訴代理人楊芝青於警詢及偵查中之陳述（見112偵45277卷第119-125頁）、證人即被告之配偶黃逸平於警詢及偵查中之證述（見112偵45277卷第63-73頁、第277-279頁）相符，並有蝦皮購物平臺網頁截圖、蝦皮錢包提領紀錄、本院111年聲搜字第1663號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、仿冒品鑑定報告書、商標侵害暨仿冒品鑑定報告書、乖乖公司之網站資料、網路新聞、商品販賣網頁、臉書網站貼文截圖照片、經濟部智慧財產局109年11月30日（109）智商20496字第10980720540號及110年11月29日（110）智商40268字第11080755430號商標評定書、乖乖公司人員購入附表二編號1至9所示商品之訂單資料、包裹照片及統一超商代收款繳款證明翻拍照片、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司臺灣分公司111年7月28日蝦皮電商字第0220728031S號函所附「pennyfatni」註冊資料、通聯調閱查詢單、智慧局商標檢索系統查詢結果與商品單筆詳細報表附卷可稽（見112偵45277卷第39-49頁、第95-99頁、第103頁、第111-118頁、第141-165頁、第173-232頁、第263-265頁、第271頁、第341-352頁，本院113智易22卷第49頁），亦有附表二所示之物扣案可憑，足認被告所為任意性自白與事實相符，堪以信實。故本案事證明確，被告所為犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路販賣侵害商
標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪。被告意圖販賣而持有及透過網路陳列侵害商標權之商品之低度行為，應為透過網路販賣之高度行為所吸收；其意圖散布而公開陳列及持有侵害著作財產權之重製物之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告出於同一意思決定，於上開密接期間內，非法販賣侵害
商標權之商品及散布侵害著作財產權之重製物之數行為間，各行為之獨立性極為薄弱，依通常觀念難以強行分開，且侵害相同法益，各應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，均為接續犯，應個別論以一罪。㈢被告以透過網路販賣商品之一行為，同時犯上開2罪，為想像
競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之散布侵害著作財產權之重製物罪處斷。
四、上訴駁回（原判決關於被告犯散布侵害著作財產權之重製物罪及沒收侵害商標權之物品部分；不另為免訴諭知及不另為無罪諭知部分）之理由㈠原審以被告犯透過網路販賣侵害商標權之商品及散布侵害著
作財產權之重製物等犯行之事證明確，予以論罪，並依想像競合之規定，從一重論以散布侵害著作財產權之重製物罪；復認扣案如附表二所示之物均屬侵害商標權之商品，均依商標法第98條規定宣告沒收，核其就此部分之認事、用法及諭知沒收侵害商標權之商品並無違誤，應予維持。
㈡按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或
其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第362條、第367條本文均有明定。前揭規定於當事人就簡易判決提起上訴時，準用之，此觀刑事訴訟法第455條之1第3項規定甚明。被告之上訴，以自身受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。倘原判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，或被告上訴所為主張並非求為更有利之判決，即無上訴利益可言（最高法院113年度台上字第875號、113年度台上字第1974號、114年度台上字第1018號等判決意旨參照）。被告就原判決之全部提起上訴，原判決關於不另為免訴諭知及不另為無罪諭知部分，則未據檢察官提起上訴，而前開部分本質上與免訴判決及無罪判決無異，對被告並無不利益可言，被告顯無上訴利益，故其就該等部分提起上訴不合法律上之程式，屬於刑事訴訟法第362條前段之情形，且無從補正，應依刑事訴訟法第367條規定，予以駁回。
五、撤銷改判（原判決關於刑及犯罪所得沒收、追徵部分）之理由㈠原審就被告所犯散布侵害著作財產權之重製物罪，審酌其判
決前存在之各項情狀後，量處有期徒刑3月，併科罰金1萬元，固非無見。惟被告提起上訴後，已與乖乖公司成立和解並履行完畢等情，有智慧財產及商業法院和解筆錄、和解書及彰化銀行匯款回條聯為憑（見本院113智簡上4卷第59-67頁），堪認被告已積極彌補其行為所生之損害，頗具悔意，本案量刑基礎有所變動，且乖乖公司因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，被告亦不再享有因犯罪取得之財產利益，犯罪利得沒收之規範目的已經實現，應無需再予沒收、追徵。原審未及審酌前述有利被告之因子所為之量刑，及其就被告之犯罪所得諭知沒收並追徵其價額部分，均有未洽而無可維持。被告就原判決關於刑及犯罪所得沒收、追徵部分提起之上訴，均為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因以同一蝦皮購物平臺
帳號販賣仿冒商標商品，於110年3月18日上午10時許為警查獲（被告所犯透過網路販賣侵害商標權之商品罪，嗣經本院以111年度智簡上字第6號判決判處拘役30日確定。下稱前案），有前案判決及法院前案紀錄表在卷可參（見112偵45277卷第335-338頁，本院113智簡上4卷第97-98頁），竟未戒慎警惕，且漠視商標專用權人、著作財產權人投注心力建立、創設之著作及品牌形象，貪圖私利，再次透過網路販賣附表二所示之物，期間達數個月，侵害乖乖公司之權益，並破壞我國致力於商標權、智慧財產權保護之國際聲譽，應予非難。被告犯後於本院準備程序及審理時坦承犯行，於原審判決後，積極謀求與乖乖公司達成和解，已履行完畢而賠償乖乖公司所受損失，兼衡被告自陳之智識程度、擔任家管、經濟與家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈢刑法第74條規定之緩刑，係以被告受2年以下有期徒刑、拘役
或罰金之宣告，符合同條第1項各款情形之一，且經法院認以暫不執行為適當為其要件。被告固然不曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有法院前案紀錄表附卷可佐（見本院113智簡上4卷第97-98頁），惟被告先前因販賣仿冒商標商品，於110年3月18日為警查獲後，牟個人私利，再使用同一帳號，以幾近相同之手段為本案犯行，且被告所犯前案經本院於111年6月13日為有罪判決後，至本案於111年10月19日為警查獲時止，始終未主動將本案所販賣仿冒商標商品下架，此有卷附蝦皮購物平臺網頁截圖可資佐證（見112偵45277卷第223-224頁、第255-257頁），彰顯被告未因前案歷經偵、審程序予以自省，或建立尊重他人智慧財產之觀念，是本院綜合斟酌全案情節及被告之個人情況後，認無以暫不執行刑罰為適當之情事，不宜為緩刑宣告，是被告請求給予緩刑機會，難以准許。
㈣被告因本案犯行獲得5,000元報酬等情，固據被告於本院審理
時供承明確（見本院113智簡上4卷第93頁），足認該5,000元係被告之犯罪所得，然被告於原審判決後，已與乖乖公司成立和解，並履行完畢，資如前述，可認其犯罪所得已實際合法發還，依刑法第38條之1第5項規定，不予諭知沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第362條前段、第367條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐慶衡提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 湯有朋
法 官 黃品瑜法 官 鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 薛美怡中 華 民 國 114 年 6 月 27 日論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前2項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
附表一編號 商標圖案 商標註冊/審定號 商品/服務名稱 商標專用期限 1 00000000 胸章、紀念章等 117年5月15日 2 00000000 乳製品、洋芋片、馬鈴薯點心脆片等 118年11月30日 3 00000000 乳製品、洋芋片、馬鈴薯點心脆片等 118年11月30日 4 00000000 鑰匙圈（小裝飾品或墜飾）等 119年2月28日 5 00000000 壓克力製擺飾品、塑膠製容器、非金屬鎖匙環等 119年11月30日 6 00000000 茶葉、糕餅及糖果等 120年5月31日 7 00000000 貼紙、照片、糖果包裝紙、廣告用印刷物等 120年6月30日附表二編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 乖乖商標鑰匙圈-綠色乖乖1件 乖乖公司人員購入之仿冒商標商品 2 乖乖商標鑰匙圈-紅色乖乖1件 3 乖乖商標鑰匙圈-黃色乖乖1件 4 乖乖商標鑰匙圈-小綠乖1件 5 乖乖商標鑰匙圈-獎狀乖乖1件 6 乖乖商標鑰匙圈-金順乖乖1件 7 乖乖商標鑰匙圈-長崎乖乖1件 8 乖乖商標鑰匙圈-牛奶糖乖乖1件 9 乖乖商標鑰匙圈-好事花生乖乖1件 10 乖乖商標鑰匙圈-牛奶糖造型121件 員警於111年10月19日搜索扣得之仿冒商標商品 11 乖乖商標鑰匙圈-奶油椰子造型212件 12 乖乖商標鑰匙圈-香濃巧克力造型219件 13 乖乖商標鑰匙圈-小型奶油椰子、五香、巧克力造型637件