臺灣臺中地方法院刑事判決113年度智易字第40號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 佳鋐實業有限公司兼代 表 人 許佑麟被 告 梁智能上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第6027、29688 、37927 、39462 號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2 至12、14至17所示之物（不包含編號3 所載兒童口罩機臺壹臺、其他公司所寄放之機臺壹臺）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2 至12、14至16所示之物（不包含編號3 所載兒童口罩機臺壹臺、其他公司所寄放之機臺壹臺）均沒收。
佳鋐實業有限公司無罪。
犯罪事實
一、丁○○、丙○○為成年人均未取得製造業醫療器材商許可執照，並明知醫療用口罩係屬醫療器材，且合法之醫療用口罩始得蓋用「Made In Taiwan」、「MD（即Medical Device）」之鋼印（俗稱「雙鋼印」），而未經主管機關核准，不得擅自製造醫療器材，亦不得販賣未經核准擅自製造之醫療器材。詎丁○○、丙○○為販售供成人使用之醫療用口罩以牟利，於各自出資新臺幣（下同）200 萬元後，竟共同意圖為自己不法所有、共同意圖欺騙他人，基於詐欺取財、販賣未經核准擅自製造之醫療器材、販賣虛偽標記商品之犯意聯絡，及基於成年人利用少年未經核准擅自製造醫療器材之犯意聯絡，由丁○○購買生產醫療用口罩之機具設備、原料及「雙鋼印」之鋼印模具等物後，自民國000 年00月間起，在臺中市○○區○○路00○0 號0 樓，由丙○○每日（不含假日）生產、製造其上印有雙鋼印之醫療用口罩約1 萬片，並於000 年00月間某時起至111 年2 月底止，僱請不知情之少年王○燁（00年0 月生，姓名、年籍詳卷）每日（不含假日）在上址生產、製造其上印有雙鋼印之醫療用口罩約1 萬片，以此方式就商品之品質為虛偽標記，共計生產100 萬片醫療用口罩且以透明塑膠袋包裝，而扣除不良率之成品後僅65萬片可供使用，丁○○即陸續販售其中45萬片醫療用口罩予戊○○、乙○○、庚○○（起訴書記載為黃○○，顯屬有誤，爰更正之）、己○○（起訴書記載為黃○○，顯屬有誤，爰更正之）及其他消費者，戊○○等消費者因誤信該等口罩係醫療用口罩，而給付價金予丁○○，丁○○另將剩餘20萬片醫療用口罩捐贈予家扶基金會彰化家扶中心、社團法人台中市智障者家長協會等社福單位，丁○○因此獲得共計45萬元之價金。嗣丙○○與丁○○共事時發生爭執，且對丁○○未將帳目予其閱覽，亦未支付薪水、分配利潤予己感到不滿，乃於111 年8 月15日具狀向臺灣臺中地方檢察署自首上開犯行，並經警持搜索票於112 年2 月3 日上午8 時8分許至上址執行搜索，扣得如附表編號2 至12、14至17所示之物（不包含編號3 所載兒童口罩機臺1 臺、其他公司所寄放之機臺1 臺），始悉上情。
二、案經丙○○自首、臺中市政府警察局大甲分局報告及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵辦。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人為兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項規定甚明。查證人王○燁於被告丁○○、丙○○犯罪時，係12歲以上未滿18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條後段所稱之少年，依據前揭規定，本案判決書關於證人王○燁之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丁○○、丙○○於本院審理中均未聲明異議（本院卷第73 至111
頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
三、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上開犯罪事實，業經被告丁○○、丙○○於警詢、偵訊、本院審理時坦承不諱（偵6027卷第15至24、25至27、37至42、169至179 、225 至228 、237 至239 頁，他5551卷第557 至5
59 頁，偵39462 卷第57至59、71至74、75至77頁，他6512卷第75至79頁，本院卷第73至111 頁），核與證人即檢舉人王宜昌、證人即瑞程精密科技有限公司負責人王羣翰、證人即臺中市政府衛生局組員吳宥驊、證人即群越科技甲份有限公司員工陳○○、證人戊○○、乙○○、王○燁、庚○○、己○○於警詢、偵訊中所為證述相符（他5551卷第55至58、63至66、55
7 至559 頁，偵39462 卷第79至83、89至91 、97至99、105至107 、113 至115 、121 至124 、195 至197 、253 至2
55 、261 至263 頁，他6512卷第85至87頁），並有臺中市政府衛生局111 年7 月7 日函暨111 年6 月28日檢舉函、財團法人紡織產業綜合研究所110 年1 月25日試驗報告、LINE群組對話紀錄畫面截圖、口罩製造工廠及機臺照片、經濟部工業局工廠公示資料查詢結果、食品藥物管理署醫療器材商登記資料、瑞程精密科技有限公司之經濟部商業司商工登記公示資料查詢結果及醫療器材商登記資料、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢資料、台灣國際生醫甲份有限公司之醫療器材商登記資料及經濟部商業司商工登記公示資料查詢結果、臺中市政府警察局大甲分局111 年9 月27日函檢送警員職務報告書、臺中市政府衛生局臺中市食品藥物安全處藥政工作稽查紀錄表及現場照片、現場照片及查獲物品照片、臺中市政府衛生局111 年10月4日函檢附臺中市政府衛生局臺中市食品藥物安全處藥政工作稽查紀錄表、雅祥生活有限公司對帳單及出貨單、群越科技甲份有限公司出貨單、本案相關送貨單及估價單、111 年12月5 日警員職務報告書、臺中市政府衛生局臺中市食品藥物安全處111 年12月5 日、112 年2 月3 日藥政工作稽查紀錄表、臺中市政府衛生局111 年12月15日函、臺中市政府派案稽查紀錄表、群越科技甲份有限公司之販賣業醫療器材商許可執照翻拍照片、衛生福利部第一等級醫療器材許可證、本案相關規格附表、群越科技甲份有限公司之製造業醫療器材商許可執照、112 年4 月24日、8 月4 日警員職務報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表及相關指認資料、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、蒐證照片、被告丙○○所提出刑事自首狀、合作帳務、買賣合約、家扶基金會彰化家扶中心感謝狀、社團法人台中市智障者家長協會感謝狀、被告丁○○所提出手寫資料、扣押物品清單、責付保管書等在卷可稽（他5551卷第3 至5 、6、7 、9 至11、13、15、19至21、23至24、25至26、29至32、33至40、87至109、111 至114 、115 至121 、125 至13
1 、133 至149 、151 至273 、311 至313 、315 至317 、
319 至345 、347 至349 、353 至377 、379 、383 至413、415 、417 、419 、421 、429 至533 、547 頁，他6512卷第3 至6 、33至36頁，偵6027卷第29至36、43至46、53至56、57至58、69、71至73、75至77 、79、81至119 、121
至137 、201 頁，偵39462 卷第53至56、101 至104 、109至112 、117 至120 、125 至128 、131 、133 至137 、1
39 、141 、143 、221 至224 、231 、239 、241 至243頁），復有如附表編號2 至12、14至17所示之物（不包含編號3 所載兒童口罩機臺1 臺、其他公司所寄放之機臺1 臺）扣案可佐，足認被告丁○○、丙○○之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、又被告丁○○、丙○○意圖欺騙他人，就商品之品質為虛偽標記後進而予以販賣一節，業如前述，足見被告丁○○、丙○○並非僅就商品之品質為虛偽標記而已，實則係進一步將虛偽標記後之商品出售予他人；衡以，行為人將虛偽標記之商品販售予他人，不僅使虛偽標記之商品流入市面，而侵害消費者權益、影響市場競爭秩序，亦致相關主管機關對醫療器材安全及品質之管理造成妨害，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較單純就商品為虛偽標記為重，是販賣虛偽標記商品乃高度行為、就商品為虛偽標記則屬低度行為，殆無疑義（最高法院101 年度台上字第6116號判決同此結論）。基此，刑法第255 條第2 項之販賣虛偽標記商品罪非屬刑法第255 條第1 項之就商品為虛偽標記罪之補充規定，附此敘明。
三、另依證人王○燁於偵查期間證稱：我於000 年00月間某時起至111 年2 月底止擔任臨時工讀生生產口罩，不知道丁○○將口罩交給誰販賣，我也沒有出貨證明，我只是臨時工，我去應徵時，丁○○就教我用機器、說是生產口罩，沒有細問關於工作內容及細節的事，丁○○說我的工作內容是負責修理口罩的機檯、操作口罩生產、壓住口罩打耳帶、燙上鋼印等，我不知道生產的醫療口罩販售給何人，這都是丁○○在負責的等語（他6512卷第62、63、86、87頁），可見證人王○燁僅負責生產、製造其上印有雙鋼印之醫療用口罩，不僅未負責處理銷售該等口罩之事宜，且對被告丁○○將該等口罩販售予何人、販售管道為何等一概不知情。從而，被告丁○○、丙○○於本院審理時所陳對外販賣本案口罩的部分，是由被告丁○○處理，當時是被告丁○○聘僱證人王○燁協助生產口罩，證人王○燁並未販售口罩，只有學習操作機台等節（本院卷第104 頁），自屬實情，而可採信。則本於罪疑惟輕原則，應認被告丁○○、丙○○僅係利用證人王○燁從事未經核准擅自製造醫療器材犯行，而不及於詐欺取財、販賣未經核准擅自製造之醫療器材、販賣虛偽標記商品等行為，亦即就被告丁○○、丙○○所犯詐欺取財、販賣未經核准擅自製造之醫療器材、販賣虛偽標記商品等罪部分，並無成年人利用少年犯罪之情，併此敘明。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告丁○○、丙○○上開犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、醫療器材管理法第62條第1 項之未經核准擅自製造醫療器材罪、醫療器材管理法第62條第2 項之販賣未經核准擅自製造之醫療器材罪、刑法第255 條第2 項之販賣虛偽標記商品罪。
二、又被告丁○○、丙○○意圖欺騙他人就商品之品質為虛偽標記之低度行為，為販賣虛偽標記商品之高度行為所吸收，均不另論罪。是公訴意旨認被告丁○○、丙○○均另涉犯刑法第255 條第1 項之意圖欺騙他人對商品品質為虛偽標記罪嫌，容非允當，無以憑採。
三、另被告丁○○、丙○○為謀己利遂虛偽標記口罩之品質為醫療用，進而對外販售牟利，且推由被告丁○○於000 年00月間起至
111 年2 月底止陸續販賣予證人戊○○、乙○○、庚○○、己○○及其他消費者，堪認被告丁○○、丙○○均係基於單一犯意，於密切接近時、地實行而分別侵害同一法益，此等犯罪手法相近，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，就被告丁○○、丙○○所犯詐欺取財罪、未經核准擅自製造醫療器材罪、販賣未經核准擅自製造之醫療器材罪、販賣虛偽標記商品罪皆屬接續犯，各論以一罪。
四、至被告丁○○、丙○○於本案犯罪時均係成年人，其等利用當時12歲以上、未滿18歲之證人王○燁為未經核准擅自製造醫療器材犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1
項前段之規定，加重其刑，然此一成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，係屬刑法總則加重之性質（最高法院10
3 年度台非字第306 號判決意旨參照），故無變更起訴法條之問題，附此敘明。
五、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院106 年度台上字第137 號判決意旨參照）。
被告丁○○、丙○○就前述詐欺取財、未經核准擅自製造醫療器材、販賣未經核准擅自製造之醫療器材、販賣虛偽標記商品等犯行，各係以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，應就其等各自參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，論以共同正犯。
六、被告丁○○、丙○○利用不知情之證人王○燁從事未經核准擅自製造醫療器材之行為，係藉由犯罪資訊上之落差，使自己取得較為優越之地位，形同將他人充作犯罪工具而為意思支配，應為間接正犯。
七、第按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院110 年度台上字第5918號判決意旨參照）。
被告丁○○、丙○○為欺騙他人並謀求自己之不法利益，將虛偽標記商品品質之口罩對外販賣牟利，堪認被告丁○○、丙○○均以一行為同時觸犯詐欺取財罪、未經核准擅自製造醫療器材罪、販賣未經核准擅自製造之醫療器材罪、販賣虛偽標記商品罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，均應從較重之詐欺取財罪處斷。
八、刑之加重、減輕：㈠復按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，
基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。
被告丙○○前因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以106 年度苗簡字第1368號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年5 月21日易科罰金執行完畢等情，此經檢察官於起訴書中載明、本院審理中陳明（本院卷第101 、108 頁），並舉出刑案資料查註紀錄表證明之（偵39462 卷第13至16頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第25至36頁），是被告丙○○受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌檢察官於本院審理時表示：請審酌被告丙○○於前案執行完畢後短期內又觸犯與前案犯罪類型罪質均相同的本件犯行，且本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發生，足認被告丙○○之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，如果本件加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指可能使被告丙○○所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，建請本案依累犯規定加重其刑，不宜僅以刑法第57條事項予以審酌，其餘詳起訴書所載等語（本院卷第167 頁）；及被告丙○○所犯構成累犯之上開案件亦為詐欺案件，與本案所犯之罪名相同，且被告丙○○於上開案件執行完畢後，竟再犯本案，可見其確未因此知所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，是參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，爰裁量依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡另按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害
數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111 年度台上字第1283號判決意旨參照）。而成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。經查，被告丁○○、丙○○利用證人王○燁為未經核准擅自製造醫療器材犯行乙情，業認定如前，即均應適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑；又被告丁○○、丙○○適用該規定之情形，雖因想像競合之故，而均從一重以詐欺取財罪處斷，惟揆諸前開判決意旨，依相同法理，本院仍應將前述加重其刑乙情評價在內，於量刑時併予審酌。
㈢而被告丙○○於具有偵查犯罪權之機關或人員發覺前，即主動
具狀向檢察官自首其前開犯行並表明自願接受裁判之旨，有刑事自首狀在卷可稽（他6512卷第3 至6 頁），復於其後本案偵查、審理程序中到庭接受裁判，可認被告丙○○已符合自首之要件。考量被告丙○○自首犯罪對本案偵辦有所助益，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈣且按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項定有
明文。依上開說明，被告丙○○就其所涉詐欺取財犯行，於依刑法第47條第1 項規定加重其刑後，再適用刑法第62條前段規定減輕其刑。
九、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○不思循合法途徑賺取所需，竟為貪圖一己私利而為本案犯行，價值觀念非無偏差；又被告丁○○、丙○○此前曾以販售口罩為業，故向其等購買口罩之消費者不知凡幾，本應秉持良知及誠信經營生意，卻於未取得製造業醫療器材商許可執照之情況下，擅自製造醫療器材進而販售，除影響主管機關對醫療器材安全性之審核控管，更損及國人使用醫療器材之安全、效能及品質，所為實不足取；並考量被告丁○○、丙○○均坦承犯行，其中利用少年犯未經核准擅自製造醫療器材罪部分，其等均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑乙情需併予斟酌；及被告丁○○、丙○○均未與證人戊○○、乙○○、庚○○、己○○及其他消費者達成和（調）解等犯後態度；參以，被告丁○○前無不法犯行經法院論罪科刑，而被告丙○○除上開使本案構成累犯之案件外，另有其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（本院卷第23、24、25至36頁）；兼衡被告丁○○、丙○○於本院審理中自述之智識程度、生活狀況（詳本院卷第108頁），與被告丁○○所提出家扶基金會彰化家扶中心感謝狀、社團法人台中市智障者家長協會感謝狀（偵39462 卷第139、141 頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、販售口罩之期間、數量、獲利等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。且按刑法第38條第2 項規定供犯罪所用之物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院109 年度台上字第1820號判決意旨參照）。又按醫療器材管理法第57條第1 項、第3 項規定「查獲之不良醫療器材係本國製造者，經查核或檢驗後仍可改製使用時，應由直轄市、縣（市）主管機關派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；國外輸入者，應即封存，並由直轄市、縣（市）主管機關令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之；經認定為未經查驗登記或登錄而製造、輸入之醫療器材，準用第一項規定。」上開沒入銷燬之規定，係列於醫療器材管理法第7 章「稽查及取締」內，並非列於第8 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。經查：
㈠被告丁○○、丙○○各自出資200 萬元從事本案口罩之生產、製
造一節，業認定如前，而依被告丁○○於本院審理時所陳：除其中1 台成人口罩機是別家公司所寄放的以外，其他用來生產、製造口罩的東西，是我與丙○○出資去買的等語（本院卷第105 頁），及被告丙○○於本院審理時表示：我不清楚中間的情形，因為我的錢都是交給丁○○處理，我不知道他用誰的名義買，買東西都是丁○○在付款，我有付合作款項給丁○○，買什麼就是丁○○處理等語（本院卷第105 頁），且從事本案犯行時會使用到附表編號2 、4 至12 、14至16所示之物乙情，亦據被告丁○○、丙○○於本院審理時供述在卷（本院卷第
105 頁），及被告丁○○於警詢時自承：散裝口罩成品（70包入）、散裝口罩成品（50包入）、散裝口罩成品（16包入加
450 片）就是我向群越甲份有限公司購買口罩，因為我要自創品牌，所以打算再分裝到我們自己設計的分裝袋裡等語甚詳（偵6027卷第17頁），堪認附表編號14至16所示之物並非被告丁○○、丙○○製造之成品，而係為從事本案犯行時使用，則附表編號2 至12、14至16所示之物（不包含編號3 所載兒童口罩機臺1 臺、其他公司所寄放之機臺1 臺）既均供被告丁○○、丙○○從事或預備從事本案犯行所用，且被告丁○○、丙○○對該等扣案物具有共同處分權，爰依刑法第38條第2 項前段規定，就附表編號2 至12、14至16所示之物（不包含編號
3 所載兒童口罩機臺1 臺、其他公司所寄放之機臺1 臺）於被告丁○○、丙○○之主文項下均宣告沒收。又附表編號17所示之物乃被告丁○○所有，且其內存有製造口罩之資料乙情，此經被告丁○○於警詢時坦認在案（偵6027卷第17頁），則該物自屬被告丁○○從事本案犯行時所用之物，亦應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告丁○○之主文項下宣告沒收。
㈡另依被告丁○○於警詢時所稱：生產線自製口罩成品1 包是丙○
○在試機時做出來的等語（偵6027卷第17頁），足知附表編號13所示之物是被告丁○○、丙○○未經核准即擅自製造之口罩，雖係犯本案犯行所生之物，然該物並非違禁物，自應由行政機關另為適法之處置，無從於本案宣告沒收；至被告丁○○雖另為警查扣附表編號1 、18所示之物、編號3 所載兒童口罩機臺1 臺、其他公司所寄放之機臺1 臺，然附表編號1所示之物係被告丁○○平日聯繫時所用、附表編號18所示之物係其他公司寄放之機臺所生產出來的兒童口罩且其上無「雙鋼印」等節，業經被告丁○○於偵查期間陳明在卷（偵6027卷第17、171 頁），而觀卷內現存事證尚無證據可認附表編號
1 、18所示之物、編號3 所載兒童口罩機臺1 臺、其他公司所寄放之機臺1 臺與被告丁○○、丙○○所涉前述犯行具有關聯性，自均無從於本案中宣告沒收。從而，檢察官請求宣告沒收附表編號13、18所示之物，於法有違且乏所據，自難憑採。
二、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。末按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1第1 項的立法說明五、（三）謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則（最高法院106 年度台上字第2196號判決意旨參照）。被告丁○○於偵訊時供稱：
我生產的醫療口罩都賣給朋友及捐出去，因為一開始生產不良率達3 成，正常的機臺1 日8 小時可生產1 萬5000片，而由丙○○去操作設備的時侯，1 日只有生產1 萬片，且不良率高達3 成，所以每日實際上只有生產7000片左右，我是1 包、1 包賣，就裸裝（透明包裝），1 包50片、1 包賣50元，扣除假日，生產口罩之總數約100 萬片左右，未扣除成本的獲利約65萬元左右，我有捐贈20萬片口罩給彰化家扶中心、臺中市智障者協會等社福團體等語（偵6027卷第172 、174頁，偵39462 卷第58頁），並提出家扶基金會彰化家扶中心感謝狀、社團法人台中市智障者家長協會感謝狀等為據（偵39462 卷第139 、141 頁）；佐以，被告丙○○於警詢中表示：我只負責生產口罩，口罩是由丁○○販售的，對於丁○○所說
1 片賣1 元，總共生產65萬片，並捐贈20萬片、販賣45萬片的部分，我不清楚，但數量算起來是差不多等語（偵39462卷第76頁），是被告丁○○所述本案犯行期間所產出之口罩，其不良率達3 成，故實際可用者為65萬片，其僅販售45萬片醫療用口罩予他人，剩餘20萬片醫療用口罩則捐贈給社福單位一節，應屬實情，而可採信。另據被告丁○○、丙○○於本院審理時均稱販售口罩之獲利是一人一半等語（本院卷第104頁），及被告丁○○於本院審理時坦言：那時帳目都是我在做，扣除成本及人事開銷，基本上沒有獲利，所以沒有將獲利分出去等語（本院卷第106 頁），而被告丙○○於本院審理時否認有取得販售口罩之不法利得（本院卷第107 頁），足見前開販售口罩之價金45萬元係被告丁○○獨自取得且未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告丁○○之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告丁○○雖謂扣除成本及人事開銷後，實際上並無獲利云云，惟揆諸前揭說明，縱有支出仍應評價為犯罪之成本，無從自上開應沒收之犯罪所得中扣除。又被告丁○○、丙○○僅對外販賣45萬片口罩，且被告丁○○未將販售所得價金45萬元給付予被告丙○○一節，已如前述，故檢察官主張被告丁○○、丙○○之犯罪所得65萬元，並請求宣告沒收、追徵，無以憑採。
乙、不另為無罪之諭知部分
壹、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○均未取得製造業醫療器材商許可執照，然於上開時、地，除推由被告丙○○及僱請不知情之證人王○燁生產、製造其上印有雙鋼印之醫療用口罩100萬片外，另生產、製造100 萬片印有雙鋼印之醫療用口罩。
因認被告丁○○、丙○○除前述經認定有罪部分外，此部分亦均涉犯違反醫療器材管理法第25條第1 項規定，而涉犯同法第62條第1 項之未經核准擅自製造醫療器材、同法第25條第1項規定，而涉犯同法第62條第2 項之未經核准販賣擅自製造之醫療器材、刑法第339 條第1 項之詐欺取財、同法第255條第1 項之意圖欺騙他人對商品品質為虛偽標記、同法第25
5 條第2 項之明知為虛偽標記商品而販賣等罪嫌等語。
貳、然查，被告丁○○於偵訊時供承：一開始生產不良率達3 成，正常的機臺1 日8 小時可生產1 萬5000片，而由丙○○去操作設備的時侯，1 日只有生產1 萬片，且不良率高達3 成，所以每日實際上只有生產7000片左右，扣除假日，生產口罩之總數約100 萬片左右等語明確（偵6027卷第172 、174頁）。而被告丙○○於警詢中所稱：從110 年5 月25日就開始生產了，一直到我於111 年2 月17日離職時都還在生產，數量大約為200 萬片左右等語（偵6027卷第41頁），其中被告丙○○所述之生產期間與本案犯行期間有別，就被告丙○○上開所陳之生產數量，自難遽採；何況被告丙○○於警詢中又稱：
數量1 天以1 萬5000片計算，不含假日，約1 個月生產35萬片左右，不良率約3 成，實際成品1 個月是24萬5000片，生產約7 個月，實際成品大約170 萬至180 萬片之間等語（偵39462 卷第73頁），其後改稱：我只負責生產口罩，口罩是由丁○○販售的，對於丁○○所說1 片賣1 元，總共生產65萬片，並捐贈20萬片、販賣45萬片的部分，我不清楚，但數量算起來是差不多等語（偵39462 卷第76頁），即知被告丙○○前後所述不一，是其供詞之憑信性，洵非無疑；另證人王○燁於警詢時所證：我不知道生產數量共計為何，但是，我當臨時工的時候1 天能生產1 萬5000個等語（偵6027卷第50頁），並無其餘事證可佐，實難徒憑被告丙○○、證人王○燁單方所言，逕認每日生產之口罩數量為1 萬5000片、於本案犯行期間共計生產200 萬片。則本於事證有疑唯利被告原則，應認被告丁○○、丙○○於本案犯行期間所生產、製造印有雙鋼印之醫療用口罩為100 萬片，職此，檢察官並未舉證證明，而驟認被告丁○○、丙○○生產、製造之口罩達200 萬片，自嫌速斷，本應就檢察官所指摘之100 萬片部分為無罪之諭知，惟該部分與前經本院判決被告丁○○、丙○○有罪之部分，各具有一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告佳鋐實業有限公司（下稱佳鋐公司）之代表人即被告丁○○執行業務時，犯醫療器材管理法第62條第
1 、2 項之罪，因認被告佳鋐公司應依醫療器材管理法第63條之規定科以罰金等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
參、公訴意旨認被告佳鋐公司應依醫療器材管理法第63條之規定科以罰金，無非係以被告丁○○、丙○○於警詢及偵查中之自白及以證人身分具結之證述、證人王○燁於警詢及偵查中具結之證述、證人戊○○於警詢及偵查中具結之證述、證人乙○○於偵查中具結之證述、證人庚○○及己○○（起訴書記載為黃○○、黃○○，顯屬有誤，爰更正之）於警詢中之證述、經濟部商工登記公示資料查詢服務、有限公司變更登記表、臺中市政府
111 年3 月22日府授經登記第00000000000 號函、佳鋐公司章程、本院111 年度訴字第2597號民事判決、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府衛生局臺中市食品藥物安全處111 年
9 月23日、112 年2 月3 日藥政工作稽查紀錄表及現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物照片、扣押物品照片、責付保管書、蒐證照片、刑事警察局偵查報告、智能合作帳務、買賣合約、家扶基金會彰化家扶中心感謝狀、違法口罩不法所得估算等為其主要論據。
肆、惟查，本案對外販售口罩一事係由被告丁○○負責，被告丙○○並不清楚被告丁○○係將口罩銷售予何人乙情，此經被告丙○○於本案偵審期間供述在案（偵39462 卷第73頁，本院卷第10
4 頁），自無從以被告丙○○於偵查期間之供詞，率認被告丁○○斯時是以被告佳鋐公司之名義對外販售口罩。遑論證人戊○○、乙○○、己○○於警詢時皆明確陳稱是向被告丁○○購得口罩等語（偵39462 卷第90、106 、114 頁）；且證人乙○○於警詢時並稱：我只認識丁○○，不清楚丁○○的佳鋐公司、丙○○的智能生技企業社等語（偵39462 卷第106 頁），已難認被告丁○○有以被告佳鋐公司之名義販售口罩；參以，被告丁○○於警詢時表示：我都是裸包販賣，因為我知道這是不合法的口罩，所以都用現金交易等語（偵6027卷第20頁），殊難想像被告丁○○於明知其所販售之口罩是不合法的情形下，猶以被告佳鋐公司之名義對外販售。至證人戊○○於偵訊時固稱：我直接到丁○○所經營的佳鋐公司購買口罩等語（偵39462 卷第
254 頁），然被告佳鋐公司登記之地址亦係被告丁○○及丙○○放置機臺生產口罩之處所，可否僅憑證人戊○○至上址購買口罩，即等同被告丁○○是以被告佳鋐公司之名義販售口罩予證人戊○○，容有疑義；再者，警方以「你有無向丁○○經營『佳鋐實業有限公司』以及丙○○經營之『智能生計（按應為技）企業社』購買醫療口罩？」詢問時，證人庚○○雖答稱「有」等語，此有警詢筆錄附卷可參（偵39462 卷第98頁），然證人庚○○所指交易對象究係被告佳鋐公司或案外人智能生技企業社，顯屬不明，實難以證人戊○○、庚○○上開證述，執為不利被告佳鋐公司之認定。準此，檢察官以證人戊○○、乙○○、庚○○、己○○於警詢、偵訊中之證詞，指稱被告丁○○係為被告佳鋐公司執行業務而銷售口罩，洵不足取。則卷內既無證據可資佐憑，當不得僅因被告丁○○負責銷售口罩、是被告佳鋐公司之代表人，即認被告丁○○係於執行被告佳鋐公司之業務過程中銷售前揭口罩予他人，是檢察官認被告佳鋐公司應依醫療器材管理法第63條之規定科以罰金，尚屬率斷。
伍、綜上所述，依舉證分配法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負實質舉證責任，然檢察官並未積極舉證被告佳鋐公司之代表人即被告丁○○執行業務時，有犯醫療器材管理法第62條第1 、2 項之罪，本案依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，對於公訴意旨所指被告佳鋐公司應依醫療器材管理法第63條之規定科以罰金，仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所疑義，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告佳鋐公司應科以罰金之確信，揆諸前開規定及說明，自應為被告佳鋐公司無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，醫療器材管理法第62條第1 項、第2 項，刑法第11條、第28條、第255 條第2 項、第339 條第1 項、第55條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
刑事第十三庭 法 官 劉依伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 張卉庭中 華 民 國 113 年 8 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。
中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 IPhone 12PRO黑色手機(IMEI：000000000000000、門號詳卷) 1支 2 口罩鋼模 3支 印有Made In Taian、MD字樣 3 平面式口罩生產機臺 4臺 1.均責付被告丁○○保管。 2.其中2臺為被告丁○○購買來生產本案口罩之用，1臺為兒童口罩機，另1臺為他公司寄放之機器。 4 口罩不織布(紫色) 1卷 5 熔噴布 1卷 6 口罩壓條 1卷 7 口罩耳帶 1箱 8 口罩親膚層布 1卷 9 口罩分裝袋(紫色) 1箱 10 口罩分裝袋(粉色) 1箱 11 口罩分裝袋(透明) 1包 12 口罩分裝盒(50入口罩纸盒) 1批 13 生產線自製口罩成品 1包 14 散裝口罩成品(70包入) 3箱 15 散裝口罩成品(50包入) 2箱 16 散裝口罩成品(16包入加450片) 1箱 17 MSI筆記型電腦(MS-16J9) 1台 18 口罩 1包