臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第16號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 呂明隍選任辯護人 鄭凱元律師（法扶律師）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第44701號），本院判決如下：
主 文乙○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第二項之引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應依附件所示調解程序筆錄所載履行其調解內容、於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。未扣案如附表編號一所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表編號二所示之物沒收。
犯罪事實
一、乙○○為成年人於民國112年1月下旬某日，透過社群網站臉書與少年即代號AB000-Z000000000號之女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙○）結識，明知丙○為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，於112年2月24日凌晨1時許至同日晚間11時許，持用如附表編號1所示行動電話下載通訊軟體INSTAGRAM傳送「還沒拍喔」、「好性感」、「寶寶我快忍不住了」、「要多久!」、「幹嘛遮」、「拍」、「妳答應我的嗚嗚」、「好久沒有看到妳拍拍了」、「拍給我看」等文字訊息予丙○，以此方式引誘丙○自行拍攝性影像，丙○因而拍攝身著國中制服、泳衣，以手抓握胸部、裸露胸部及陰部等之性影像（即數位照片共計20張），並傳送予乙○○，供其觀覽。嗣經甲○○○即代號AB000-Z000000000A號之女子（即真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）發現上開對話紀錄後報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經丙○、乙女各訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項及第2項定有明文。查被害少年丙○為12歲以上未滿18歲之少年，此有真實姓名對照表1份在卷可稽【見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第44701號不公開資料卷(下稱不公開他卷)第3頁】，本案判決書屬須對外公示之文書，如揭示少年丙○與其母親即告訴人乙女之真實姓名、年籍、住居所等資料，將有導致該員之身分資訊為他人識別之疑慮，故依前揭規定，本判決爰不揭示上開各員之真實姓名年籍等相關資訊，先予敘明。
二、證據能力：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告乙○○及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第96頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實根據之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第19至23、107至109頁，本院卷第51、99頁），核與證人即被害人丙○於警詢、偵訊時證述情節相符（見偵卷第25至33、119至123頁），並有臉書帳戶註冊資料及上網時間、IP位址資料、門號0000000000號通聯調閱查詢單、被告申設臉書帳戶頁面擷圖、通訊軟體臉書對話紀錄各1份在卷可佐（見偵卷第55至81頁，不公開卷第11至23頁），足認被告之自白與事實相符，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行，該條例36條第2項原規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；修正後規定:「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，然修正後該條例第36條第2項僅增列「無故重製性影像」之處罰行為態樣，然就被告於本案所犯「引誘使少年自行拍攝性影像」部分並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適用修正後規定論處。
㈡按刑法第10條第8項規定之「性影像」，係內容有下列各款之
一之影像或電磁紀錄：第5項第1款或第2款之行為。性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。另按所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之。經查，被告係以前揭言詞不斷指示、勸誘被害人丙○拍攝特定猥褻姿勢、動作之數位照片，被害人丙○始陸續依被告指示，自行拍攝身著國中制服、泳衣，以手抓握胸部、裸露胸部及陰部等之數位照片20張，並傳送予被告，且上揭照片均為性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，該當刑法第10條第8項所規範之「性影像」，自應依法論處。
㈢核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。
㈣被告於前揭時間，以前述方式引誘使被害人丙○自行拍攝性影
像之行為，在主觀上顯係基於單一之犯意，於密切接近之時地接續實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
㈤兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定屬對被害人為
少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無同條項前段加重規定之適用。
㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又引誘使少年自行拍攝性影像罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，然同為觸犯該罪之行為人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告於本案行為時甫成年，正值血氣方剛之齡，與被害人丙○為經由網路交友關係，僅因一時衝動，忽視被害人丙○心智尚未成熟、年幼懵懂，而以前揭方式引誘使被害人丙○自行拍攝性影像之動機，且其目的在於供自己觀覽，尚無外流之情況，衡酌被告與被害人丙○之關係及本案發生過程，與引誘使少年大量製造或自行拍攝性影像之犯罪者尚屬有間，且被告犯後坦承犯行，並與被害人甲○○○親成立調解，有本院調解程序筆錄在卷可佐（見本院卷第63至64頁），倘就被告本案犯行論以法定最低度刑即有期徒刑3年，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係成年人明知被害人丙○
為未滿18歲之少年，身心發展未臻健全，尚待建立健全之價值觀及完足之判斷力，有特別加以保護之必要，竟為逞個人私慾，以前揭方式影響被害人丙○之身心健康及人格發展，實質非難；惟念及被告犯後坦承犯行，且與被害人甲○○○親成立調解，已如前述，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度及家庭經濟狀況（詳如本院卷第100頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈨另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。審酌被告行為時甫為成年人，犯後坦承犯行並與被害人丙○家屬達成調解等情節觀之，堪認被告因一時失慮致觸法網，況刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益手段之公法制裁，惟其積極目的在預防犯人再犯，對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰目的，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，且為使被告徹底悔過，本院認應宣告較長之緩刑期間以資警惕，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併予宣告緩刑4年。又為確保被告於緩刑期間，能按其與被害人甲○○○親乙女調解成立內容所承諾之金額及付款期間履行，以確實收緩刑之功效，爰將如附件所示調解程序筆錄內容，引為被告依刑法第74條第2項第3款規定應支付之損害賠償，命被告應依本院上述調解程序筆錄內容履行賠償義務；復因被告前揭所為係成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪而受緩刑宣告，且為使被告於緩刑期間內，能深知警惕，並確實督促其建立正確法律觀念及尊重女性態度，避免再度犯罪，認有課予被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，諭知被告於緩刑期間內，應接受受理執行之地方檢察署舉辦法治教育3 場次，暨依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告明瞭其行為造成損害，且使其日後謹慎行事，並能藉此培養正確法治觀念。倘其違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，向法院聲請撤銷該緩刑宣告，附此敘明。
三、沒收部分按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示行動電話，為被告所有供其與被害人丙○聯繫，用以接收其引誘被人丙○自行拍攝之性影像（即如附表編號2所示數位照片20張）所用，業經被告於本院審理時供承明確（見本院卷第51、99頁），該行動電話即為本案性影像之附著物，又鑑於現今電子科技技術發達，上開性影像均得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且刪除後亦非無法或難以還原，故仍不宜認為上開性影像已完全滅失，仍應均依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，另就前述行動電話部分，並依刑法第38條第2、4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至卷附被害人丙○自行拍攝之性影像紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出，供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3、8款、第93條第1項第2款、第38條第2、4項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 唐中興
法 官 陳培維法 官 蔡至峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 張峻偉中 華 民 國 113 年 8 月 30 日【附錄】：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條規定拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
【附表】：
編號 物品名稱 數量 備註 1 蘋果廠牌IPHONE 13型行動電話 1支 未扣案。 2 丙○自行拍攝之性影像 20張 ⒈未扣案。 ⒉數位照片擷圖詳見不公開卷第15至23頁。