臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第1767號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉紹廷選任辯護人 羅國斌律師
孫逸慈律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第51315號、第57489號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯如附表三主文欄所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年伍月。
犯罪事實
一、Ａ０３明知愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，氯二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，未經許可不得販賣、意圖販賣而持有，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「阿姆」之人（無證據證明為未成年人）共同基於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯意聯絡，推由「阿姆」擔任俗稱「控機」之職務，負責聯繫藥腳有關毒品交易時間、地點、種類及數量，再由Ａ０３擔任俗稱「小蜜蜂」之職務，負責前往指定地點與藥腳進行毒品交易、收取販毒所得、記帳，Ａ０３除每日可獲得報酬新臺幣（下同）4000元，另可從販毒所得獲取抽成利益。其等並分別為以下犯行：
(一)Ａ０３與「阿姆」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿姆」於民國113年9月20日下午某時許與陳○○聯絡販賣毒品事宜後，再由Ａ０３於當日下午5時18分許駕駛車號000-0000號自用小客貨車前往臺中市○○區○○路0段00號，在車上將如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命1包販賣予陳○○，並向其收取2100元。Ａ０３駕車離去後，巡邏員警察覺有異而上前盤查陳○○，經其同意搜索後，扣得如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命1包，陳○○並主動提供所使用之手機供警方查看，始查悉上情。
(二)Ａ０３與「阿姆」共同意圖營利，基於意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯意聯絡，於113年10月13日下午3時35分前某時許，由Ａ０３自「阿姆」處取得如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命、如附表一編號2、3所示混合如附表一所示第三級毒品以及第四級毒品之毒品咖啡包、如附表一編號4所示之混合如附表一所示二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，而欲伺機販賣。
(三)Ａ０３與「阿姆」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿姆」於113年10月13日下午3時21分許，與陳○○聯絡販賣毒品事宜，並推由Ａ０３前往與陳○○交易毒品；而陳○○遭警查獲後，配合警方誘捕偵查，實際上並無購買毒品之真意。Ａ０３於113年10月13日下午3時25分許，駕駛上開自用小客貨車抵達臺中市○區○○街00號，並於車上將如附表二編號2所示之第三級愷他命1包販賣予陳○○，並向其收取2000元，嗣Ａ０３完成上揭毒品交易欲駕車離去時，旋遭現場埋伏員警上前攔車以現行犯逮捕，其販賣第三級毒品犯行因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告Ａ０３以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，被告以及辯護人於本院準備程序時均表示同意做為證據（下就各卷宗均省略前稱，本院卷第289頁、第290頁），是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。至其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序以及審理程序中坦承不諱（偵51315卷第19頁至第26頁、第169頁至第170頁、聲羈卷第18頁至第22頁、本院卷第26頁至第29頁、第120頁、第151頁、第186頁、第279頁、第305頁），且經證人陳○○於警詢、偵訊中證述明確（偵51315卷第61頁至第66頁、第73頁至第79頁、第119頁至第121頁、他卷第53頁至第56頁），另有113年9月20日員警偵查報告（他卷第5頁至第7頁）、證人陳○○之113年9月20日自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（他卷第21頁至第29頁）、衛生福利部草屯療養院113年10月04日草療鑑字第1131000023號鑑驗書（他卷第39頁）、證人陳○○提供之手機翻拍照片（他卷第61頁、偵51315卷第27頁至第28頁）、犯罪事實一覽表（偵51315卷第13頁）、證人陳○○與毒品上手購買毒品之譯文（偵51315卷第29頁）、113年9月20日、113年10月13日證人陳○○與被告間毒品交易過程以及逮捕過程之蒐證照片（偵51315卷第31頁至第35頁、第93頁至第99頁、他卷第31頁至第37頁）、記載歷次販毒次數及所得帳本翻拍照片（偵51315卷第37頁）、被告Ａ０３之113年10月13日臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、誘鈔影本及贓物認領保管單（偵51315卷第39頁至第51頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵51315卷第67頁至第71頁）、證人陳○○之113年10月13日臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表（偵51315卷第81頁至第87頁）、扣押物品照片（偵51315卷第89頁至第91頁）、公路監理站資訊連結作業車號查詢車籍資料（偵51315卷第159頁）、衛生福利部草屯療養院113年10月14日草療鑑字第1131000341號、0000000000號鑑驗書（偵57489卷第45頁至第47頁）、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單：⑴113年度保管字第6669號（本院卷第55頁）、⑵113年度保管字第6670號（本院卷第63頁）、⑶113年度安保字第1665號（本院卷第73頁）、衛生福利部草屯療養院113年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（本院卷第81頁至第84頁）、內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136135790號鑑定書（本院卷第85頁至第91頁）、扣押物品照片（本院卷第93頁至第95頁）、本院扣押物品清單：⑴113年度院保字第2934號（本院卷第99頁）、⑵113年度院安保字第687號（本院卷第103頁）、臺中市政府警察局第二分局115年1月2日中市警二分偵字第1140068339號、115年5月26日中市警二分偵字第1150023860號函及所附員警職務報告（本院卷第205頁至第207頁、第213頁）、本院勘驗筆錄及附件（本院卷第247頁至第274頁、第277頁至第292頁）等在卷可證，堪認被告之任意性自白與事實相符。
(二)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄一（三）所為，係因證人陳○○遭警查獲向「阿姆」購買毒品後，配合警方，喬裝為毒品買家而為誘捕偵查；而被告係受「阿姆」指示，前往與證人陳○○交易毒品，此經被告於警詢、偵訊中坦承不諱（偵卷第21頁至第22頁、第108頁至第109頁），亦經證人陳○○證述明確（偵51315卷第77頁至第79頁、第119頁至第121頁），再參以被告意圖販賣而持有如附表一編號1至4所示之毒品，堪認被告原本即具備販賣第三級毒品之犯意，而非因挑唆而來，是應認被告就其欲販賣如附表二編號2所示之毒品予證人陳○○而不遂之行為，成立販賣第三級毒品未遂罪。
(三)我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。經查，被告供稱其為本案犯行可獲取每日4000元之報酬，且每販賣1包毒品咖啡包可以抽取200元、每販賣一包小包之第三級毒品愷他命可以抽取300元、每販賣一包大包之第三級毒品愷他命可以抽取400元等語（本院卷第151頁），堪認被告確係基於營利意圖而為本案犯行。
(四)被告供稱其係透過「張國華」介紹始與「阿姆」一同為本案犯行，然其並未見過「阿姆」，無法確定「張國華」與「阿姆」是否為同一人等語（本院卷第26頁、第306頁至第307頁），且依照卷內事證，無法認定本案除被告以及「阿姆」外，確有第三人共同為本案犯行，是難認被告所為該當參與犯罪組織罪。
(五)是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)按109年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」。經查，扣案如附表一編號2、3所示之毒品咖啡包均含有第三級毒品氯甲基卡西酮以及第四級毒品氯二甲基卡西酮成分，扣案如附表一編號4之毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，均屬於上開規定所稱之混合二種以上之毒品。
(二)按毒品危害防制條例第9條第3項所定「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。
(三)論罪
1.核被告就犯罪事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
2.核被告就犯罪事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪，以及毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
3.核被告就犯罪事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。
(四)被告就上開犯行均與「阿姆」具備犯意聯絡以及行為分擔，均應論以共同正犯。
(五)吸收關係
1.被告就犯罪事實欄一（一）、（三）所為，在著手販賣之前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應分別為其後販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告就犯罪事實欄一（二）所為持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
3.按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論，其發展階段為單純非法持有，進而意圖販賣而持有，再至販賣未遂，終於販賣既遂。法律就其階段性行為，分別規定其犯罪構成要件及刑罰。若上開各行為之間具有垂直關係，而屬高、低度之階段行為者，才有吸收關係可言。換言之，販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，係分別有其犯罪構成要件及刑罰，為完全不同行為內涵之犯罪行為，除具有垂直關係外，尚難遽認彼此間有「必然」之吸收關係。而行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因此，行為人意圖營利而購入大量毒品後，倘將全部毒品同時販賣給同一人，固得認前(即意圖販賣而持有)、後(即販賣)行為，係垂直連貫關係之階段行為，具有吸收關係，而僅論以販賣毒品一罪。惟若係分次販賣，乃屬各別起意，且行為可分、互異，仍應併合處罰。至於僅販賣其中部分毒品之場合，關於其餘尚未販賣而繼續持有之毒品，並非供該次販賣毒品所用，彼此間並無垂直關係之階段性，難認為該次販賣毒品之犯罪構成要件及不法內涵所包括，即無吸收關係之問題，尚不能任意擴張販賣毒品之不法內涵至其他意圖販賣而持有之毒品（最高法院114年度台上字第1997號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一（二）所持有之毒品，係「阿姆」交予被告販賣所用，且證人陳○○就犯罪事實欄一（三）並未購買該等毒品，而僅配合警方誘捕偵查，購買如附表二編號2所示之毒品，此經被告於本院審理程序中供述明確（本院卷第152頁），亦經證人陳○○於偵訊中證述明確（偵51315卷第120頁），參諸上開最高法院114年度台上字第1997號判決意旨，難認被告就犯罪事實欄一（二）所為意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之行為，與其犯罪事實欄一（三）所為販賣第三級毒品未遂之行為具備吸收關係。
(六)被告就犯罪事實欄一（二）所為，係以一行為犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪。
(七)被告就犯罪事實欄一（一）至一（三）所為，犯意互殊，行為有別，應予以分論併罰。
(八)加重、減輕其刑之事由
1.被告前因公共危險案件，經本院以109年度豐交簡字第459號判決判處有期徒刑5月確定，並於110年8月7日易服社會勞動執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可證，是其於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案各有期徒刑以上之罪，而為累犯之事實，固可認定。惟本院斟酌被告本案所犯與其前案所犯公共危險案件罪質差距甚大，且犯罪目的、手段及法益侵害結果均異；又被告本案犯罪時間距離前案執行完畢已有3年許之時間，先前亦無與本案相類之違反毒品危害防制條例案件經偵查、起訴，是本院認為尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰反應力薄弱等教化上之特殊原因，以本案整體情節，對比被告本案所犯各罪之法定刑，罪刑應屬相當，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，故均不予加重其刑。
2.被告就犯罪事實欄一（二）所犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第5條第3項規定定之，再依同條例第9條第3項規定，加重其刑。
3.被告就犯罪事實欄一（三）所為係未遂犯，犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條規定減輕其刑。
4.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、審理中均承認犯罪如前述，是就其犯罪事實欄一（一）至（三）所犯，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
5.被告於本院準備程序中供稱其無法與檢警配合調查偵破上手等語（本院卷第124頁），是本案並無因被告供出毒品來源而查獲正犯或共犯之情況，無從依照毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
6.按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。辯護人固為被告請求就犯罪事實欄一（一）部分依照刑法第59條規定減輕其刑等語，然本院審酌被告就犯罪事實欄一（一）所為，僅係為獲利即為本案犯行，且又與「阿姆」配合從事販賣毒品之行為牟利，與一般毒品犯罪者互通有無、小額交易之情況有所不同，況被告此部分所犯之販賣第三級毒品罪經適用前開減刑規定後，法定最低刑度係有期徒刑3年6月，實已大幅減輕，是無法認為有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，並無刑法第59條規定之適用。
7.被告就犯罪事實欄一（二）所為計有前開1個加重其刑事由以及1個減輕其刑事由，應依刑法第71條第1項規定先加重再減輕之。被告就犯罪事實欄一（三）所為計有前開2個減輕其刑事由，應依刑法第70條規定遞減輕之。
(九)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知各類毒品戕害人體身心健康，亦明知販賣毒品、意圖販賣而持有毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖報酬，即無視法紀，而為本案犯行，有助長毒品流通，危害社會治安及戕害購毒者身心健康之虞，所為殊值非難；復審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度；另審酌被告之前科紀錄（本案不依照累犯規定加重其刑如前述），以及其於本院審理程序時自陳之智識程度、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑。末審酌被告所犯各罪罪質，其各犯行之行為惡性、相隔時間，復衡量整體刑法目的與整體犯行之應罰適當性等，定應執行刑如主文所示。
四、沒收
(一)按關於查獲之第三、四級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三、四級毒品既屬同條例第4條第3項、第4項所明定之犯罪行為，所查獲之第三、四級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。經查，扣案如附表一編號1至4、附表二編號2所示之物，均含有第三級毒品成分，而就扣案如附表一編號1至4所示之物，均屬被告犯罪事實欄一（二）所示犯行所持有之第三級毒品，就扣案如附表二編號2所示之物，屬於被告犯罪事實欄一（三）犯行所販賣未遂之第三級毒品，是均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於附表三編號2、3主文欄罪刑項下分別宣告沒收。又該等毒品之包裝袋上顯留有毒品之殘渣，衡情無法與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品之一部分，一併沒收之；鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表一編號5至8所示之物，均屬被告本案販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪所用之物，經被告於本院訊問程序中供述明確（本院卷第26頁），是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表三編號1至3主文欄罪刑項下宣告沒收。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3241號判決意旨參照）。查被告供稱其就犯罪事實欄一（一）部分，自該販賣所得之2100元中抽取300元，並另可獲取4000元，獲有共計4300元報酬等語（聲羈卷第20頁、本院卷第307頁），參以被告於偵查、審理中所述之所得情形相同，且販毒者彼此朋分款項與常情無違，堪認被告就該次販賣第三級毒品所分得之數額應確係300元，並另獲有4000元之報酬。是此4300元係被告之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表三編號1主文欄罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)被告否認就犯罪事實欄一（二）部分有獲取犯罪所得（本院卷第307頁），且參以被告就犯罪事實欄一（三）部分係未遂犯，又因該次犯行遭警逮捕，堪認被告就犯罪事實欄一（二）、一（三）部分，應均未取得報酬，無從宣告此部分之犯罪所得。
(五)按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」，此為擴大利得沒收之規定。依其立法理由說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、（西元）2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院112年度台上字第2247號判決意旨參照）。經查，被告供稱扣案如附表一編號10所示之款項，係其113年10月13日其他之販毒所得等語（本院卷第306頁），堪認該等款項係被告在本案查獲前，源於其他違法行為之所得，應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定，於附表三編號3主文欄所示罪刑項下宣告沒收之。
(六)扣案如附表二編號1所示之第三級毒品，係被告為犯罪事實欄一（一）所示販賣第三級毒品犯行，販賣予證人陳英傑之毒品，並非因本案而查獲之毒品，應於證人陳○○所涉另案中予以宣告沒收。
(七)附表一編號9所示之誘捕鈔票業已發還予證人陳○○，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官游淑惟、蔣忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃麗竹
法 官 邵廷軒法 官 陳嘉凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡雅文中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附表一編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 備註 1 愷他命46包 內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136135790號鑑定書： 白色晶體，驗前總毛重135.57公克(包裝總重約10.12公克)，驗前總淨重約125.45公克。 抽取編號D6鑑定：淨重3.77公克，取0.21公克鑑定用罄，餘3.56公克。檢出第三級毒品：愷他命成分，純度約84%。推估驗前總純質淨重約105.37公克。 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 ⒉內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136135790號鑑定書（本院卷第85頁至第91頁） ⒊臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第1665號（本院卷第73頁） ⒋本院113年度院安保字第687號扣押物品清單（本院卷第103頁） 2 瑪利歐毒品咖啡包(黃)30包 衛生福利部草屯療養院113年10月14日草療鑑字第1131000341號鑑驗書： 瑪利歐圖示黃色包裝(內含紫色粉末)，送驗數量：2.2885公克，驗餘數量1.6055公克；檢出第三級毒品：氯甲基卡西酮、第四級毒品：氯二甲基卡西酮。 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 ⒉衛生福利部草屯療養院113年10月14日草療鑑字第1131000341號鑑驗書（偵57489卷第45頁） ⒊內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136135790號鑑定書、毒品純質淨重換算表（本院卷第85頁至第91頁） ⒋臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第1665號（本院卷第73頁） ⒌本院113年度院安保字第687號扣押物品清單（本院卷第103頁） 內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136135790號鑑定書： 瑪利歐黃色包裝，驗前總毛重8.28公克(包裝總重約2.90公克)，驗前總淨重約5.38公克。 抽取編號A12鑑定：經檢視內含紫色粉末；淨重2.33公克，取0.75公克鑑定用罄，餘1.58公克。檢出第三級毒品：氯甲基卡西酮及微量第四級毒品：氯二甲基卡西酮等成分。測得氯甲基卡西酮純度約6%。 內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表： 總淨重：61.70公克；檢出成分：氯甲基卡西酮；純度：6%；推估純質總淨重：3.70公克。 3 瑪利歐毒品咖啡包(白)20包 內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136135790號鑑定書： 瑪利歐白色包裝，驗前總毛重6.85公克(包裝總重約2.66公克)，驗前總淨重約4.19公克。 抽取編號B11鑑定：經檢視內含紫色粉末；淨重2.06公克，取0.80公克鑑定用罄，餘1.26公克。檢出第三級毒品：氯甲基卡西酮及微量第四級毒品：氯二甲基卡西酮等成分。測得氯甲基卡西酮純度約7%。 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 ⒉內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136135790號鑑定書、毒品純質淨重換算表（本院卷第85頁至第91頁） ⒊臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第1665號（本院卷第73頁） ⒋本院113年度院安保字第687號扣押物品清單（本院卷第103頁） 內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表： 總淨重：42.70公克；檢出成分：氯甲基卡西酮；純度：7%；推估純質總淨重：2.98公克。 4 恭喜發財毒品咖啡包(紅)9包 內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136135790號鑑定書： 紅色包裝，驗前總毛重6.25公克(包裝總重約1.20公克)，驗前總淨重約5.05公克。 抽取編號C6鑑定：經檢視內含粉紅色粉末；淨重2.66公克，取0.72公克鑑定用罄，餘1.94公克。檢出第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品：甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。測得甲基甲基卡西酮純度約3%。 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 ⒉內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136135790號鑑定書、毒品純質淨重換算表（本院卷第85頁至第91頁） ⒊臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第1665號（本院卷第73頁） ⒋本院113年度院安保字第687號扣押物品清單（本院卷第103頁） 內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表： 總淨重：22公克；檢出成分：4-甲基甲基卡西酮；純度：3%；推估純質總淨重：0.66公克。 5 記帳本1本 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 ⒉臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第6670號扣押物品清單（本院卷第63頁） ⒊本院113年度院保字第2934號扣押物品清單（本院卷第99頁） 6 信封袋1批 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 ⒉臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第6670號扣押物品清單（本院卷第63頁） ⒊本院113年度院保字第2934號扣押物品清單（本院卷第99頁） 7 毒品分裝罐7罐 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 ⒉臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第6670號扣押物品清單（本院卷第63頁） ⒊本院113年度院保字第2934號扣押物品清單（本院卷第99頁） 8 智慧型手機1支 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 ⒉臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第6670號扣押物品清單（本院卷第63頁） ⒊本院113年度院保字第2934號扣押物品清單（本院卷第99頁） 9 誘捕鈔2000元【已發還(他卷第51頁)】 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 10 新臺幣66,500元 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第43頁至第45頁）【113年10月13日，受執行人：Ａ０３】 ⒉臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第6669號扣押物品清單（本院卷第55頁）
附表二編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 備註 1 愷他命1包 衛生福利部草屯療養院113年10月04日草療鑑字第1131000023號鑑驗書： 晶體，送驗數量：1.7782公克；驗餘數量：1.7474公克；檢出結果：第三級毒品-愷他命。 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（他卷第27頁）【113年9月20日，受執行人：陳英傑】 ⒉衛生福利部草屯療養院113年10月04日草療鑑字第1131000023號鑑驗書（他卷第39頁） 2 愷他命1包 衛生福利部草屯療養院113年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書： 晶體，送驗數量：1.7145公克；驗餘數量：1.6958公克；檢出結果：第三級毒品-愷他命。 ⒈臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表（偵51315卷第87頁）【113年10月13日，受執行人：陳英傑】 ⒉衛生福利部草屯療養院113年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（本院卷第81頁） ⒊臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第1665號（本院卷第73頁） ⒋本院113年度院安保字第687號扣押物品清單（本院卷第103頁）
附表三編號 對應犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一（一） Ａ０３共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表一編號5至8所示之物均沒收。 2 犯罪事實欄一（二） Ａ０３共同犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號1至8所示之物均沒收。 3 犯罪事實欄一（三） Ａ０３共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表一編號5至8、10、附表二編號2所示之物均沒收。
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。