臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第1842號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 許月陽指定辯護人 楊元綱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第48721號、113年度偵字第51805號），本院判決如下：
主 文Ａ０３所犯之罪、刑及沒收宣告如下：
㈠販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年捌月
。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年
肆月。扣案如附表編號2、4、5所示之毒品均沒收銷燬；扣案如附表編號10所示之物沒收。
犯罪事實
一、Ａ０３明知依托咪酯（Etomidate）及異丙帕酯（Isopropyl1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）均係毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品（業經行政院於民國113年11月27日公告改列為第二級毒品），依法不得非法販賣，且可預見煙彈可能任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有二種以上毒品，亦不違背其本意。竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之故意，在社群軟體「X」上以帳號「@Lovelive80129」（暱稱「音樂學院」）之帳戶，於個人簡介張貼「魔幻音樂學院#男同#女同#冰戀#煙霧#依託#麻醉#大麻#音樂，別讓今日的約會單調#有需要時表示一下」之貼文，向不特定多數人暗示販賣混合二種以上前開第三級毒品成分煙彈之廣告訊息，而分別為下列犯行：
㈠於113年9月10日22時45分許，與社群軟體「X」暱稱「浪漫製
造濕」之陳松柏，約定以新臺幣（下同）2,060元之價格，販售含第三級毒品成分之煙彈1顆予陳松柏。陳松柏依約匯款後，Ａ０３即以統一超商店到店寄送之方式，寄至澎湖縣○○市○○路00號「統一超商澎湖門市」，陳松柏遂於113年9月13日14時44分許取得上開混合二種第三級毒品之煙彈（此部分犯行既遂）。
㈡於113年9月18日前某時許，適有員警執行網路巡邏勤務發現
上情，遂佯裝為買家與Ａ０３聯繫，並約定以2,500元之價格交易含有第三級毒品成分之煙彈1顆。雙方於113年9月18日18時24分許，在臺中市○區○○路0段000號全家超商中清一店當面交付時，員警隨即表明身分當場將其逮捕，因員警並無實際買受毒品之真意而未遂。警方當場扣得如附表所示之物（其中編號2為含有依托咪酯及異丙帕酯成分之煙彈13顆），因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：關於本判決引用的被告以外之人（如證人）的審判外陳述，檢察官、被告Ａ０３（下稱被告）及辯護人對於證據能力均表示無意見，且考量相關陳述的取得過程合法、無瑕疵，並與案情具有關聯性，因此符合刑事訴訟法第159條之5的規定，認定具有證據能力。另外，關於卷內的非供述證據（如物證、文書），因與待證事實有關聯，且查無公務員違法取證的情事，依據刑事訴訟法第158條之4的反面解釋，亦認為具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢時及偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱。其中就犯罪事實一.㈠之部分，核與證人陳松柏於警詢之證述情節相符，並有被告於社群軟體「X」之貼文截圖、對話紀錄、中國信託帳戶資料、交易明細、交貨便貨態追蹤列印單及監視器錄影畫面截圖等在卷可佐，足認被告確有完成販賣並交付第三級毒品予證人陳松柏之事實。而就犯罪事實一.㈡之部分，亦有員警偵辦刑案職務報告書、對話紀錄截圖、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片等附卷可稽。且扣案如附表編號2所示之煙彈13顆，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出第三級毒品依托咪酯及異丙帕酯成分，有該院鑑驗書存卷可考。綜上所述，被告自白與客觀事證相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠法律適用之說明：
⒈關於本案毒品之級別調整，及所應適用之法律：
刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律條文本身僅規定罪名、法律效果（刑罰）與構成要件之部分禁止內容，而將構成要件其他禁止內容，以指示性規定委諸其他法律規定、法規命令或具體行政處分加以補充，即所謂空白刑法，而規定其補充之法律或行政命令，則為補充規範。行政機關制定具有填補空白刑法之法規命令或行政處分，僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑罰之規定，究非屬刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台上字第780號刑事判決參照）。查依托咪酯及異丙帕酯於113年8月5日經行政院公告為列管之第三級毒品，嗣於113年11月27日改列為第二級毒品。被告於本案113年9月間行為時，斯時依托咪酯、異丙帕酯均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，應依行為時為第三級毒品論處。
⒉關於混合二種以上毒品之認定：
按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。此屬刑法分則加重性質，行為人只須主觀上具有故意或「不確定故意」，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。本件被告販賣之煙彈經檢驗確含有依托咪酯及異丙帕酯二種毒品成分。被告身為販賣者，對目前社會新興混合毒品型態日益繁多、煙彈成分複雜等常情自有所預見，且其逕將煙彈販賣出售，顯對含有混合二種以上第三級毒品之結果有所預見並加以容任，主觀上具備販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意甚明。⒊關於誘捕偵查之說明：
關於犯罪事實一.㈡部分，被告雖已著手販賣行為，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買真意，僅為辦案求人贓俱獲，事實上不能真正完成購買毒品行為，應論以販賣未遂罪。㈡綜前所述，論罪及罪數說明如下：
核被告就事實一.㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；其就犯罪事實一.㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。㈢刑之加重、減輕：
⒈被告販賣之煙彈混合二種第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
⒉犯罪事實一.㈡部分屬未遂犯，其犯罪情節尚未造成毒品擴大
實害，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。⒊被告於偵查及審判中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第1
7條第2項規定，均應依法減輕其刑。⒋關於供出毒品來源之減刑適用：
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。上述條文所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應毒品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案情無關，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院115年度台上字第313號刑事判決參照）。
②經查，被告Ａ０３就其毒品來源部分，於警詢時供出上游即暱
稱「賣蛋的小男孩」之賴世康，案經臺中市政府警察局第二分局依被告供述內容加以調查後，查獲賴世康於113年9月17日下午2時7分許，販賣第三級毒品依托咪酯予被告之犯行，並移送臺灣苗栗地方檢察署偵辦，此有臺中市政府警察局第二分局114年10月21日中市警二分偵字第1140055677號函，暨所檢附之刑事案件報告書、員警職務報告可參(本院卷第163、165、171至172頁)。基此說明：
⑴針對犯罪事實一.㈠（即113年9月10日販賣第三級毒品予陳松柏既遂）部分：
被告係於113年9月10日將該次菸彈販賣予購毒者陳松柏。
而被告向警方供出其向賴世康購買毒品之交易時點為「113年9月17日」，顯然係在犯罪事實一.㈠之犯行之後。依上開說明，被告供出之毒品來源與其113年9月10日之販賣犯行並無關連性，不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件，是就犯罪事實一.㈠之部分，並無該項減輕規定之適用。
⑵針對犯罪事實一.㈡（即113年9月18日販賣第三級毒品予喬裝買家未遂）部分：
被告供出之上游賴世康，係於113年9月17日販售依托咪酯予被告，其交易時間點發生於本案113年9月18日被告攜帶扣案菸彈前往超商面交之前。兩者具備時序上之先後順序及來源關連性。本案既因被告供述其毒品來源，使職司刑事偵查之警察機關啟動偵查程序，進而查獲上游正犯賴世康，就犯罪事實一.㈡部分，即合於毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯之規定，應依法予以減輕其刑。
⒌因被告上開兩個犯行同時具有刑之加重（混合兩種毒品）、
減輕（偵審自白或未遂）之事由，依法應先加後減（犯罪事實一.㈠）、先加後遞減其刑（犯罪事實一.㈡）。
⒍不予適用刑法第59條之說明：
毒品危害社會甚深，被告藉由網路公然販賣新興毒品煙彈，增加毒品流通危險，且本案經前述法定事由減輕後，客觀上並無縱宣告最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。㈣量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，竟不思循以 正當途徑營生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，所衍生之社會問題亦非輕微，竟仍鋌而走險為之，助長毒品散布，戕害國民身心健康，未可輕恕；又被告就本案犯罪事實始終坦承不諱，犯後態度尚佳，暨其素行，及其於本院審理時自陳之智識程度、生活、工作、家庭成員、經濟狀況（因涉及個人隱私，爰不予揭露，見本院卷第358頁）等一切情狀，分別就被告所犯二罪，量處如主文所示之刑。
㈤不予定執行刑之說明：
鑒於被告除犯本案二罪（犯罪時間分別為113年9月10日、113年9月18日）外，另於113年8月、9間犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，先後經臺灣彰化、南投地方法院判處罪刑，於上訴後仍維持第一審判決而陸續確定（本院卷第209至244頁）。被告所犯本案二罪與前揭彰化、南投地方法院所判處之罪，均係於各該裁判確定前所犯，日後勢必將與上開彰化、南投案件之宣告刑，由檢察官另行向法院聲請合併定其應執行之刑，因此本院不就本案兩罪先行定其應執行之刑，附此敘明。
四、沒收之說明：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。附表
所示之物，均係被告於113年9月18日與佯裝藥腳之員警交易時遭查扣之物品，被告承認均為其本人所有（本院卷第134頁），而其中部分扣案物經送鑑驗結果，確含有毒品成分（如附表備註欄所示），此有衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900603號鑑驗書(偵48721號卷第23頁)、衛生福利部草屯療養院113年10月1日草療鑑字第1131000030號鑑驗書(偵51805號卷第227至229頁)、114年10月20日員警職務報告(本院卷第161至162頁)在卷可稽。觀諸附表編號
2、4、5之毒品，分別檢出含有依托咪酯及異丙帕酯成分，而此種成分業經行政院於113年11月27日改列為第二級毒品，現屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定，均予宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號10之iPhone 12手機，係被告所有供本案事實
一.㈡販賣毒品聯絡所用之物，業據被告供述在卷（本院卷第134頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢被告於犯罪事實一.㈠所示時、地販賣毒品所得2,060元，為其
犯罪所得且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣附表其餘扣案物（如大麻、電子磅秤、殘渣紙、殘渣袋、iPh
one SE 手機等物），與本案販賣第三級毒品犯行無直接關聯，此外警方誘捕使用之道具鈔2,500元，因非實際犯罪所得，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官郭姿吟到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第三庭 審判長法官 黃玉齡
法 官 戰諭威法 官 劉佩蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 江沛涵中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄論罪科刑法條：
㈠毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
㈡毒品危害防制條例第9條⑴成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
⑵明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
⑶犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】編號 物品名稱 數量 備註 1 大麻 1包(含袋重1.52公克) ①鑑定報告：衛生福利部草屯療養院113年10月21日草療鑑字第1131000030號鑑驗書。 ②重量：送驗數量0.8611公克（淨重），驗餘數量0.8188公克（淨重）。 ③成分：第二級毒品大麻（Cannabis、Marijuana、Marihuana）。 2 依托咪酯煙彈(含電子菸桿1支) 13顆(總毛重79.1公克) ①鑑定報告：衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900603號鑑驗書。 ②數量：自13顆中抽驗1顆，送驗數量乙組，驗餘數量乙組。 ③成分：第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯，及非屬毒品成分之尼古丁。 3 大麻煙彈(含電子菸桿) 1支(毛重13.39公克) ①鑑定報告：衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900603號鑑驗書。 ②數量：送驗數量乙組，驗餘數量乙組。 ③成分：第二級毒品大麻。 4 毒品依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯煙彈 【警方製作的扣押物品目錄表誤登載為「大麻煙彈」】 1顆(毛重6.5公克) ①鑑定報告：衛生福利部草屯療養院113年10月21日草療鑑字第1131000030號鑑驗書。 ②數量：送驗數量乙組，驗餘數量乙組。 ③成分：第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯，及非屬毒品成分之尼古丁。 ④誤載說明見本院卷第162頁之員警職務報告。 5 異丙帕酯煙彈 【警方製作的扣押物品目錄表記載為「不明煙彈」】 6顆(總毛重47.76公克) ①鑑定報告：衛生福利部草屯療養院113年10月21日草療鑑字第1131000030號鑑驗書。 ②數量：自6顆中抽驗1顆，送驗數量乙組，驗餘數量乙組。 ③成分：第三級毒品異丙帕酯。 6 殘渣紙(院保字清單為殘渣袋) 4包 無。 7 夾鏈袋(院保字清單為分裝袋) 1批 無。 8 電子磅秤 1臺 無。 9 道具鈔(警方誘捕使用) 2500元 無。 10 iPhone 12 手機 1支 ①手機IMEI為：000000000000000。 ②門號：0000000000。 11 iPhone SE 手機 1支 手機IMEI為：000000000000000。