臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第1866號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 吳天祐選任辯護人 吳中和律師
彭冠寧律師吳佳穎律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第51715 號），本院判決如下：
主 文吳天祐無罪。
理 由
一、公訴及補充理由意旨略以：被告吳天祐（下稱吳天祐）明知臺中市○○區○○段00○0 號土地（總面積約2.1765公頃，下稱本地號土地）是國有原住民保留地，且屬山坡地保育利用條例第3 條第1 款之山坡地，由原住民朱清江於民國82年4 月間，與該地主管機關簽訂「台灣省山胞保留地租賃契約 」，自同年4 月23日起承租至88年4 月22日止，租期6 年，租期屆滿須辦理續租始有使用權利，且依該契約第8 條第5 款規定，不得擅自將上開土地或其地上改良物之全部或一部轉租或由他人頂替或設定其他任何負擔，違者構成終止契約收回租地之事由。詎料，吳天祐並無原住民身分，依法不得承租使用，為取得上開土地之使用，遂於82年4 月18日，違反上開契約規定，私下與朱清江簽訂「山地保留地讓渡契約書」，於82年10月間某日與朱清江簽訂土地使用同意書，同意提供本案土地予和平鄉自達竹筍加工研究班作為竹筍副產品加工設施之用，取得上開土地之使用，使有關機關未能察覺及時終止租約收回上開國有地。嗣後租約屆期，朱清江認為已將該地全部售讓於吳天祐，而未辦理續租事宜，吳天祐明知已無違規繼續使用該地之依據，即自88年4 月23日起和平公然占有上開土地。惟91年至93年間，該地因緊靠烏石坑溪，接連遭颱風所帶來山洪沖擊，91年間其上之竹筍加工廠被颱風吹垮，結束該地之工作上使用，93年7 月2 日，再因敏督利颱風帶來暴雨（七二水災），山洪暴發，沖毀靠溪岸之土地，強風使門窗盡數破損，土石且大量衝進該地上之辦公廳舍，該屋因此無法使用，吳天祐自93年7 月2 日起，即已廢棄上開土地之占有，至112 年12月間某日，將近20年，該地從無任何使用或占有之事實，致雜草樹木叢生，緊鄰公路之出入口且遭雜草樹木阻斷無從作為人員及車輛進出使用。吳天祐明知已無占用之權利，且知在公有山坡地內，不得擅自墾殖、占用、從事違規之開發、經營，即使墾殖、使用
、開發及經營，也應依山坡地保育利用條例第11條至第13條 、水土保持法第12條第1 項第1 款關於「從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之整坡作業」等規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，向有關機關辦理水土保持處理與維護之相關事宜，其竟未依規定辦理，即基於竊佔、在公有地擅自占用開發、未先擬具水土保持計畫而違反水土保持之犯意，於112 年12月間某日起（至113 年2 月13日至同年4 月17日間之某日），雇用機械、人員，擅自進入上開土地進行整地並私設擋土構造物，且於出入口設置門鎖，控制該地之出入，整地進行約500 平方公尺範圍（另本案未先擬具水土保持計畫而違反水土保持之部分經特定行為時點為11
2 年12月27日〔係經山坡地巡查時查得〕），嗣於113 年1 月12日11時20分許，經臺中市政府水利局巡查人員會同有關人員現場會勘發現，循線查悉上情。因認吳天祐涉犯刑法第32
0 條第2 項之竊佔罪、違反山坡地保育利用條例第10條而犯同條例第34條第1 項之罪，及違反水土保持法第12條第1 項第1 款之規定而犯同法第33條第3 項之罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據
，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。
三、公訴及補充理由意旨認吳天祐涉有上開竊佔等罪嫌，乃以下列證據為其論罪之依據：
㈠、吳天祐於警詢及偵查中之供述。
㈡、證人即臺中市和平區公所土地管理課約用人員蔡亞威於警詢及偵查中之證述。
㈢、證人即中市政府水利局承辦人林志清於偵查中之證述。
㈣、證人即經濟部水利署第三河川分署河川駐衛警林錦楨於警詢中之證述。
㈤、臺中市政府水利局113 年5 月22日中市水保管字第1130042766號函、臺中市○○區○○000 ○0 ○00○○○區○○○0000000000號函、臺中市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、臺中市政府水利局山坡地巡查紀錄表、現場整地照片、警方文件目錄、經濟部水利署第三河川分署113 年5 月13日水三管字第11302063750 號函、原住民保留地管理業務標準作業手冊、臺中市政府水利局113 年7 月5日中市水保管字第1130060262號函、臺中市政府警察局和平分局113 年6 月3 日中市警和分偵字第1130007930號函、土地建物查詢資料、臺中市○○區○○000 ○0 ○00○○○區○○○0000000000號函、臺中市○○區○○
000 ○0 ○00○○○區○○○0000000000號公告、臺中市○○區○○000○0 ○00○○○區○○○0000000000號函、經濟部水利署第三河川分署113 年4 月8 日水三管字第11302043540 號函、原住民族委員會113 年4 月18日原民土字第1130018425號函、當事人說明函、臺中市○○區○○000 ○0 ○00○○○區○○○0000000000號函、經濟部水利署第三河川分署113 年5 月21日水三管字第11350016380 號函、原住民族委員會113 年5 月24日原民土字第1130028240號函、經濟部水利署第三河川分署113 年5 月28日水三管字第11353034310 號函、上開土地建物房舍建物修繕現況照片、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、衛星空照圖、臺中市政府水利局113 年6 月6 日中市水保管字第1130048746號函、臺中市○○區○○000 ○0 ○00○○○區○○○0000000000號函及113 年4 月19日和平區土字第1130008040號函、
113 年4 月29日臺中市和平區辦理原住民保留地使用（租）用會勘紀錄表、上開土地鐵網大門照片、113 年度原住民保留地超限利用處理計畫。
㈥、山地保留地讓渡契約書、代刻印章委託授權書、付款支票影本、收據、地籍資料及地籍圖、朱清江之和平鄉山地保留地租賃契約書（臺灣省山胞保留地租賃契約）、土地使用同意書、朱清江之子朱信愿113 年6 月9 日簽立之切結書、土地溪床側照片、經濟部水利署第三河川局會勘案件紀錄表、經濟部水利署第三河川局109 年9 月14日水三工字第10950087
740 號函、臺中市○○區○○000 ○0 ○00○○○區○○○0000000000號函等。
㈦、臺中縣○○鄉○○00○0 ○00○○○○鄉○○○00000 號經、地籍圖、建物圖、吳天祐與白月83年9 月14日協議書、吳天祐83年9 月14日切結書、白月印鑑證明、50萬元支票影本、臺中縣政府84年2 月28日八四府民山字第44307 號函、臺中縣○○鄉○○00○0
○00○○○○鄉○○○000 號函及所附原住民保留地土地權利審查委員會議紀錄、臺中縣○○鄉○○段地號查詢、上開土地建物完工證明申請書及照片、門牌初編證明書等。
㈧、上開土地建物外觀照片(自公路側拍攝)、現場整地照片、GOOGLE空照及街景圖、維基百科七二水災資料等。
四、吳天祐之辯解及辯護人之辯護意旨
㈠、訊據吳天祐固坦承無原住民身分，於82年4 月18日與朱清江簽訂「山地保留地讓渡契約書」，於82年10月間某日與朱清江簽訂土地使用同意書，同意提供本案土地予和平鄉自達竹筍加工研究班作為竹筍副產品加工設施之用，取得上開土地交付使用之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之犯意。辯稱：⑴關於竊佔部分，我從來沒有放棄這塊土地的占有使用；七二水災時，我人在美國，一時回不來，土地由我的助手吳英政負責管理，每年會在竹筍加工場的場區做庭園的維護
，到今日都還在管理；竹筍加工場的辦公室被土石滾入，本應由公所或當時七二水災的救災單位負責清理，但我們自己清理；鐵門是82年已經設置，於七二水災後疏濬時損壞，
112 年應社區居民的要求把鐵門恢復，避免外來人等在我的加工場內燒烤或賭博；⑵關於山坡地保育利用條例及水土保持法部分：我只是整理我屋內被土石流沖進800 立方的土石，石頭很大，泥沙很多，人工清理無法推動石頭，所以我在清理前有請示和平區公所，主辦人員要我僱用小挖土機從屋內清理出來，再請大怪手堆疊在將來可能會發生災害之處，砌駁坎，我做水土保持工作，都是在範圍內整理家園，沒有起訴書所載大規模整地等語。
㈡、辯護人辯護：⑴關於竊佔部分，吳天祐在82年間已使用這塊土地，雖歷經多次水災風災，吳天祐每年花費金錢僱工整理，沒有拋棄占有這塊土地，而延續占有到112 年；七二水災土石流沖積而改變原來的地貌，雖有災害重建，但沒有恢復原來的地貌，吳天祐在112 年間僱工整理清理的土石砂石 ，從屋內將土石整理出來，以免下次風災水災又造成災害；其行為是回復地貌，沒有再深挖或填高；⑵關於違反山坡地保育利用條例部分，吳天祐與朱清江有合作契約，由朱清江出具土地利用同意書，向主管機關申請建竹筍加工廠，吳天祐在向主管機關申請0.3 公頃竹筍加工廠土地利用範圍內，是合法經營使用，既屬合法經營使用，就不符合山坡地保育利用條例第10條規定；⑶關於違反水土保持法部分，吳天祐是基於水土保持需要，將清理出來的石塊整理為整齊的駁坎，避免河流的衝擊會毀壞道路駁坎；而法律規定需要擬具水土保持計畫陳報主管機關核准，但也規定屬於具體危險犯，要致生水土流失、毀損水土保持的處理及維護的設施，本案看不到吳天祐的行為會發生什麼樣水土流失的危險等語。
五、本院之判斷
㈠、本地號土地係國有原住民保留地，且屬山坡地保育利用條例第3 條第1 款之山坡地，由原住民朱清江於82年4 月間，與該地主管機關簽訂「臺灣省山胞保留地租賃契約」，自同年
4 月23日起承租至88年4 月22日止，租期6 年，租期屆滿須辦理續租始有使用權利，且依該契約第8 條第5 款規定，不得擅自將上開土地或其地上改良物之全部或一部轉租或由他人頂替或設定其他任何負擔，違者構成終止契約收回租地之事由；吳天祐無原住民身分，於82年4 月18日與朱清江簽訂「山地保留地讓渡契約書」，於82年10月間某日與朱清江簽訂土地使用同意書，同意提供本案土地予和平鄉自達竹筍加工研究班作為竹筍副產品加工設施之用，取得上開土地之使用；嗣租約屆期，朱清江未辦理續租事宜，吳天祐自88年4月23日起和平公然占有上開土地；91年至93年間，該地因緊靠烏石坑溪，接連遭颱風所帶來山洪沖擊，91年間其上之竹筍加工廠被颱風吹垮，結束該地之工作上使用，93年7 月2日再因敏督利颱風帶來暴雨，山洪暴發，沖毀靠溪岸之土地
，強風使門窗盡數破損，土石且大量沖進該地上之辦公廳舍 ，該屋因此無法使用；嗣吳天祐雇用機械、人員，進入上開土地進行整地並私設擋土構造物，且於出入口設置門鎖，控制該地之出入等情，有前揭㈤、㈥、㈦、㈧所列之證據在卷可查，且為吳天祐所坦承，此部分事實，固堪認定 。
㈡、前揭所列之證據不能證明吳天祐有公訴意旨所指之犯意⒈蔡亞威於警詢時證述：113 年4 月29日9 時30分會勘時，發
現吳天祐有占用行為，不知何時起占用，範圍即是臺中市政府113 年1 月12日會勘所示該地「未經申請許可擅自開挖整地，違規面積約500 平方公尺」，吳天祐是於82年4 月18日與朱清江簽定該土地買賣讓渡權利，作為農產品加工使用；我不知該烏石巷1 之2 號建築物有無增建、改建、修建；11
3 年4 月29日現場會勘時發現有增設鐵門，在土地的入口處架設鐵門圍籬，吳天祐曾來電向我說明架設鐵門圍籬是為防止其他人進入該地烤肉、釣魚、飆車，影響該部落居民等語（他卷第125 至133 頁）。又其於偵查中結證稱：我不清楚吳天祐使用那塊地的時間，公所這邊沒有相關資料顯示這塊地是颱風過後吳天祐的新占有行為等語（他卷第267 至268頁）。⒉林志清於偵查中證述：吳天祐在山坡地保育利用條例的土地
上從事開發，有竊佔行為，吳天祐原使用範圍只有房屋；11
2 年12月27日巡查中，發現吳天祐新增擋土牆、整地；吳天祐依水土保持法，就該地如有開發利用，就需要有水土保持計劃等語（他卷第273 至274 、293 至294 頁）。
⒊林錦楨於警詢時證述：我於113 年1 月15日接管後約1 星期
，有在本地號土地上看到新修繕痕跡，且依臺中市水利局11
2 年12月27日山坡地巡查紀錄表研判，行為人有重新修繕行為，但不知其動機及有無營業或不當得利等語（他卷第117頁）。
⒋以上證人之證述與前開㈤、㈥、㈦、㈧所列之證據互核，雖
可證明本地號土地上有整地、新增擋土牆、私設鐵門（及架設鐵欄杆）之竊佔、違反山坡地保育利用條例、水土保持法等行為，惟亦祇能證明吳天祐有上揭客觀行為，至於吳天祐是否有前揭竊佔等犯意，前開證據尚無法證明。
㈢、刑法竊佔罪及山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪部分⒈此部分之犯罪時間經特定為112 年12月間某日起至113 年2
月13日至同年4 月17日間之某日；行為樣態為「整地」、「新砌一道擋土牆（500 平方公尺）」、「私設鐵門及架設鐵欄杆並上鎖防止他人進入」（本院訴卷第105 、115 頁）。至於吳天祐是否係自82年10月間某日（與朱清江簽訂山坡保留地讓渡契約書）或88年4 月23日（租期已屆滿而繼續使用土地）起使用本地號土地而涉有刑法竊佔或違反山坡地保育利用條例之擅自占用開發犯行，不在本案起訴及審理範圍，合先敘明。
⒉按山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自占用罪，為刑法
竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，擅自占用公有或他人山坡地為要件。而「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，係指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言。所稱占有自須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下，此於山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自占用罪，亦應為相同之解釋（最高法院100 年度台上字第97號判決意旨參照）
。又刑法第320 條第2 項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之（最高法院110 年度台上字第5114號判決意旨參照）。
⒊本院傳訊之以下證人亦不足以證明吳天祐有竊佔及違反山坡地保育利用條例犯意：
⑴證人陳顯堂於本院審理中證稱：我目前擔任臺中市水利局水
土保持管理科山坡地巡查人員，負責管理和平區；112 年12月27日我去巡查本地號土地，看到疑似山坡地違規，我們就先拍5 張照片（如附件1 所示），第1 張照片顯示當時有1台挖土機在現場，有挖土機整地的痕跡，目測是由現場挖土機施作；第2 張照片顯示建築物的前庭大面積都是有施作情形；第3 張照片顯示土石是開挖整地堆積起來的；第4 張顯示他把大型土堆先堆到後面，駁坎是新整的；第5 張是整地後，把所有的土石往後堆積；我在巡查紀錄表上記錄這是未經申請許可擅自開挖整地；在整地前，現場狀況我並不清楚；112 年12 月27 日那天我們經過例行性巡查的路線，到屋子跟橋上剛好看到右邊有1 台挖土機，就前往查看，當時路口處有個鐵門，沒有上鎖，已經敞開，沒有看到鐵欄杆；巡查紀錄表上的「整地」就是「改變地表、地面 」等語。
⑵葉順裕於本院審理中證述：我是水土保持技師，參與臺中市
政府的水土保持服務團；113 年1 月12日我有會勘本地號土地，是臺中市政府查報後，委由水土保持技師服務團，一起去會勘；現場我們看到新砌的砌石，另外有一些土方；我們去會勘時，現場已是一個靜止狀態；砌石部分一看就知道是新的，什麼原因要做砌石，因行為人不在現場，沒得問，紀錄時大概就事實的程度去勾選，至於有沒有這樣的跡象或使用目的，我們無從去判斷；吳天祐有砌石、堆土行為，就是整地；所謂整坡作業就是改變原有的地形，原來地形如果是平的，它還是平的，如果有整地行為，有時候會多做一道擋土牆，後面會有一個回填的狀況，這就叫做整地，改變現況的地形，整地、整坡是同樣的使用行為；會勘紀錄上會勘意見所述「新砌一道擋土牆」就是砌石，即附件1 照片右下方照片裡用石頭堆砌起來的那道；會勘紀錄上500 平方公尺，是我們用腳步量測，以它的長度乘以寬度得出一個概估的面積，即是以附件1 照片裡砌石擋土牆到後面山坡的距離，那一整圈的砌石的長度再乘以到山坡間回填土的寬度；113 年
1 月12日會勘時，對於鐵門印象不深刻，疑似是鐵欄杆的物品部分也沒有印象，我們會就現況有新的整地跡象的範圍，做一個判斷，不會著重於周邊的鐵皮、鐵門；那天沒有因鐵門或鐵欄杆上鎖而導致我們無法進入；吳天祐違規已經是事實，至於他的使用目的，由目的事業主管機關去認定等語。⑶林錦楨於本院審理中證述：我於113 年1 月15日回任那個轄
區，就發現111 年2 月份有2 塊防汛塊被移除，所以我才進一步進去看，裡面已經被整成一大片；我111 年放防汛塊，那時是雜草叢生，房屋有被土石淹沒的痕跡；那塊地在七二水災後有整個淹沒覆蓋掉，而我於113 年1 月15日後1 周，進入本地號土地去看，那棟房屋的一層樓的土石塞住，在我去看的時候已經被清出來等語。⑷以上證述內容，對照臺中市政府水利局112 年12月27日山坡
地巡查紀錄表關於「疑似違規使用情形」欄選取「現場情形
：擅自開挖整地」、「巡查成果」欄記載「未經申請需可，擅自開挖整地」暨附件1 所示之現場照片5 張，及臺中市政府辦理違規使用山坡地案件113 年1 月12日現場會勘紀錄關於「違規類別」欄選取「開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」、會勘意見欄記載「技師意見：原保地未經申請，有開挖整地跡象，並新砌1 道擋土牆，違規面積
500 平方公尺。⒈本件現況違規事證明確，但未見行為人，且經查亦未有承租人，建議由土地所有人先行清查實際使用人 ，再予開罰。⒉現況尚無明顯土砂流失等災害，亦無立即危險」，參合以觀，雖可證明吳天祐於本地號土地有整地、新砌擋土牆之事實，但不足以證明吳天祐有私設鐵門及架設鐵欄杆並上鎖防止他人進入之行為，也無從證明吳天祐有刑法竊佔及違反山坡地保育利用條例之墾殖、占用、違規開發、經營之犯意。
⒋據證人即吳天祐之助手吳英政於本院審理中證述：我自81年
起受雇於吳天祐迄今，在72水災之後，每年定期要管理維護
、現場巡視，如果有雜草太多就派工來砍除；附件1 所示5張照片應該是之前建築物前面長很多雜草，裡面有一些土石 ，我把房屋周圍的雜草砍除，整理裡面的土，是吳天祐委託我整理的，因吳天祐要重新再使用這個土地跟房屋；還沒整理房子跟土地前，房子裡面有土石沖刷、堆積，幾乎人在上面就可以摸到天花板；關於土石，就把它堆積到旁邊，成一個駁坎；駁坎旁的土方也是房子裡面清理出來的，堆積在這裡；砌了這個土石牆以後，就按照當時的地形去堆積這個土石，沒有去改變當時的地形、地貌，只是把房子旁邊的泥土 、把房子埋起來的土石清掉，到跟房屋地面平整這樣；七二水災後，吳天祐並沒有要放棄這個土地、房屋的使用，他人不在台灣，他一直關注我現場要維護好，不要讓雜草吞沒，所以才會交代我說，每年或是固定時間一定要去現場整理 ，至少也要讓它有一條路下去，房子的周圍、環境要整理出來，雖然土石沒辦法挖出來，房子至少也要整理一個樣子；照片裡的挖土機是要整理房屋裡面土石之用；附件1的照片中有一道砌石，是整理房屋，把裡面的土石清出來，堆到那邊的；土石裡小石頭是從房子裡挖出來堆起來，大石頭本來就在那邊動不了；這塊地的路口鐵門，是我們於113年設置的，因這塊地整理好後，附近有人說常有人騎摩托車、開車下去，可能會造成危險，建議我們做個門把它鎖起來，做鐵門的目，是怕有人進去危險等語。核與吳天祐前揭所辯及辯護人之辯護相符，可認吳天祐沒有拋棄本地號土地之使用，其係為整理竹筍加工場內因風災而衝進之土石，始有指示吳英政雇用機械、人員，進入本地號土地進行整地，又因清除土石，而新砌一道擋土牆（即公訴意旨所指私設擋土構造物之行為）；至於其於土地出入口設置鐵門（及架設鐵欄杆） ，目的係為防止他人入內發生危險，而非基於「排他性」及「繼續性」之刑法竊佔或山坡地保育利用條例之擅自占用、開發犯意。
㈣、水土保持法第33條第3 項之罪部分⒈此部分之犯罪時間經特定為112 年12月27日；行為樣態則為
違反水土保持法第12條第1 項第1 款之「從事農林地之開發利用所需之修築農路或整坡作業」未先擬具水土保持計畫致生水土流失（本院訴卷第603 頁），先予敘明。
⒉按水土保持法第33 條第3 項之罪，係以開挖整地致生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施為犯罪構成要件，所謂水土流失，指在客觀上其水土流失已有發生具體之公共危險而言，非僅以有足生損害之虞之抽象危險為已足（最高法院85年度台上字第2354號判決意旨參照）。查臺中市政府水利局於112 年12月27日進行山坡地巡查後，固發覺本地號土地上有「未經申請需可，擅自開挖整地」之情形（有臺中市政府水利局112 年12月27日山坡地巡查紀錄表暨現場照片在卷可查，見他卷第11至12頁），復經臺中市政府於113 年1 月12日現場會勘，亦發現本地號土地有「開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」違規（見臺中市政府辦理違規使用山坡地案件113年1 月12日現場會勘紀錄〔他卷第9 至10頁〕），但112 年12月27日山坡地巡查紀錄表並無記載有何「水土流失」之情事，113 年1 月12日現場會勘紀錄上「會勘意見」欄甚至記載「現況尚無明顯土砂流失等災害，亦無立即危險」。且經檢視112 年12月27日山坡地巡查紀錄表之現場照片（如附件1 所示），自同日現場情形以觀，現場地表雖有挖土機來回挖掘痕跡，卻未造成地表裸露、大坑洞而生原土流失之結果；有土石堆砌情事，惟難謂若下雨，將產生原土流失之結果。參以，本院於115 年1 月16日至本地號土地勘驗，亦未見何原土流失、地表裸露、形成大坑洞等水土流失情事（有附件2 所示照片可查）。本案吳天祐進行整地、砌擋土牆前，固未先擬具水土保持計畫，但本件既未發生有水土流失之具體公共危險，實與水土保持法第33條第
3 項之罪之「致生水土流失」要件不符，自不成立本條項之罪。
六、綜上所述，本案檢察官所舉各項證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成吳天祐有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明吳天祐有檢察官所指竊佔、違反山坡地保育利用條例第10條而犯同條例第34條第1 項之罪，及違反水土保持法第12條第1 項第1 款之規定而犯同法第33條第3 項之犯行，依罪證有疑、利於被告之原則，應認不能證明吳天祐犯罪，依法應為吳天祐無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官陳燕瑩、張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳建宇
法 官 鄭永彬法 官 張寶軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何惠文中 華 民 國 115 年 4 月 29 日