臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第1170號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林世昌
（現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所戒治中）選任辯護人 王佑瑜律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第35274號、113年度偵字第35275號），本院判決如下：
主 文林世昌犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月；又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、林世昌明知海洛因、甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，屬藥事法管制之禁藥；非經許可，不得持有、轉讓，竟分別為以下行為：
㈠林世昌於民國113年5年11日凌晨0時前某時許，向不詳之人購
得第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因後，以其所有門號0000000000號行動電話與黃見安聯繫，相約在臺中市○○區○○路00巷000號住處見面。嗣黃見安於113年5年11日凌晨0時許抵達上址後，林世昌即基於轉讓甲基安非他命之犯意，將少許甲基安非他命（無證據證明轉讓數量達淨重10公克以上）置入玻璃球內交予黃見安，以此方式轉讓甲基安非他命予黃見安。
㈡林世昌另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於113年5月11
日凌晨0時30分許，在上址將海洛因少許（無證據證明轉讓數量達淨重5公克以上）摻入食鹽水置入注射針筒，再將該裝有海洛因之注射針筒交予黃見安，以此方式轉讓第一級毒品海洛因予黃見安。嗣經警於113年5月14日，在林世昌住所即臺中市○○區○○路00巷000號內查獲，並扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查：
㈠黃見安於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言
詞陳述，被告林世昌及選任辯護人於本院審理中均主張此為傳聞證據，不具有證據能力等語（見本院卷第189頁），經核黃見安於警詢中之陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之情事，是依同法第159條第1項之規定，無證據能力。
㈡除上開部分外，檢察官、被告及選任辯護人就本判決以下所
引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意作為證據（見本院卷第189頁），且迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，並無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。
㈢本件非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係
實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告矢口否認有何轉讓甲基安非他命及海洛因之犯行，辯稱：其將甲基安非他命放在桌上，黃見安就自行拿行去施用，另海洛因的部分，也是其將裝有海洛因的注射針筒放在床上，黃見安就自行拿去施打，其沒有轉讓，應僅成立幫助施用第一、二級毒品罪等語。辯護人辯護意旨略以：依證人黃見安之證述可知，被告似無移轉甲基安非他命及海洛因之處分權予黃見安之意，被告所為應僅分別構成幫助施用第一、二級毒品罪等語。經查：
㈠黃見安有於前揭時、地，自被告處先取得裝有甲基安非他命
之玻璃球吸食器後，即以點火燒烤玻璃球吸食產生煙霧之方式施用甲基安非他命，嗣再取得裝有海洛因之注射針筒後，以靜脈注射方式施用海洛因等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時供承在卷（見第35274號偵卷第61-63、177-178頁、本院卷第73、77、193-194頁），核與證人黃見安於偵查及本院審理時之證述相符（見第35274號偵卷第169-174頁、本院卷第120-139頁），並有被告與黃見安自113年5月10日起至同年5月12日止之對話紀錄截圖9張、臺中市政府警察局清水分局113年5月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺灣臺中地方檢察署113年5月13日鑑定許可書1紙、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表1紙（見第35274號偵卷第65-71、135-138、139、145、161頁）、黃見安113年5月13日自願受採尿同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙、黃見安之欣生生物科技股份有限公司113年6月7日濫用藥物尿液檢驗報告1份（見第35275號偵卷第171、173、175頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡本院認定被告所為，係該當於轉讓禁藥甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之理由如下：
⒈按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，或無償受他人委託，代為購買禁藥甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有該禁藥，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓禁藥，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第929號、109年度台上字第1809號判決意旨參照）。
⒉被告於偵查中供稱：海洛因和甲基安非他命都是向同一名朋
友拿的，好像叫「張國鐘」，都是他來找伊，賣伊毒品等語（見第35274號偵卷第178頁），復於本院準備程序中供稱：
當時伊本來是要自己吸甲基安非他命，然後想要找人聊天，於是找黃見安過來；海洛因部分，是伊的朋友給伊的時候，裡面就沒有很多海洛因，伊本來要自己施用，才自己加食鹽水，分裝2支針筒等語（見本院卷第73頁），於本院審理時亦供稱：伊本來要自己吸食甲基安非他命，施用完後，玻璃球還有殘留甲基安非他命，伊還有再加一點甲基安非他命進去；海洛因的部分，本來是一根針筒的量，為了節省，伊分成兩支等語（見本院卷第194頁）。由此可見，被告購入海洛因及甲基安非他命之目的，均係為供己施用，而非受黃見安所託始購入持有上開毒品；復參諸被告於警詢中供稱：「（問：為何黃見安知道你那邊有甲基安非他命可以施用？）因為我有跟他說」等語（見第35274號偵卷第62頁），核與證人黃見安於本院審理時證稱：被告傳簡訊給伊，說他那邊有睡不著的，看伊要不要過去；是在（偵卷）對話紀錄截圖之前說的等語（見本院卷第121、129）相符，益證被告係於為己購入甲基安非他命及海洛因之後，因想找人聊天，始另行起意與黃見安聯繫，並相約到被告住處見面。
⒊證人黃見安於偵查中證稱：當時被告把第一級毒品海洛因倒
在針筒內，那針筒是新的，之後摻水給伊注射；被告是先請伊甲基安非他命，被告倒毒品（甲基安非他命）在玻璃球吸食器，伊去找被告時，被告正在施用，地點在被告的房間，所以被告就倒一些給伊施用等語（見第35274號偵卷第174頁），復於本院審理時證稱：伊於113年5月11日過去找被告，被告把甲基安非他命倒在玻璃球，問伊要不要，伊就去燒烤吸食；伊去的時候，被告倒甲基安非他命在玻璃球內，玻璃球內剩一點點，被告又再幫伊多倒一些，差不多0.02至0.03公克；那時候，伊就是會「難過」（即提藥之意），被告就說「你在難過哦」，伊說「對」，被告就倒海洛因加入食鹽水在新的筆（即注射針筒）給伊；伊去被告家時，玻璃球和甲基安非他命已經在桌上，玻璃球裏面已經有倒一點，被告問伊要不要，伊就開始燒（玻璃球），後來伊有流鼻水、身體痠痛症狀，被告就問伊是否在不舒服？伊說「是」，被告就把海洛因倒一點進去針筒裏給伊注射等語（見本院卷第120-123、135-137頁），經核證人黃見安於偵查及本院審理時，就被告交付甲基安非他命、海洛因予其之地點、時序及方式之證述，始終一致，參以被告於警詢中供稱：113年5月10日那天，黃見安有去伊住處找伊，最後有見面，實際上黃見安是要去找伊討甲基安非他命施用，伊有無償提供（甲基安非他命）給黃見安；約在5月11日凌晨，伊已將甲基安非他命粉末放在玻璃球吸食器拿給黃見安，他當場施用這樣；因為認識一場，所以才請黃見安施用等語；另於偵查中供稱：伊只是請黃見安吃一點點海洛因而已等語（見第35274號偵卷第62、178頁），核與證人黃見安前開關於被告交付甲基安非他命及海洛因等情之證述相符，足見證人黃見安證稱本案係其到被告上開住處後，被告自行將裝有甲基安非他命玻璃球吸食器、兌有食鹽水之海洛因注射針筒，先後交付予其施用、注射等情，應屬真實可採。被告事後雖辯稱：是黃見安到其住處後，看到桌上有甲基安非他命、床上有海洛因針筒，就直接拿起來施用、注射，其沒有轉讓之犯意云云，然此除與證人黃見安之證述不符，亦與被告於警詢及偵查中之供述迥異，應屬被告飾卸之詞，不足採憑。
⒋綜上可知，被告既非受黃見安所託，為便利、助益黃見安施
用毒品，始購入、持有本案甲基安非他命及海洛因，乃係基於供己施用之目的購入本案甲基安非他命及海洛因，並於與黃見安相約見面後，始另行起意，先後交付其所有之甲基安非他命、海洛因予黃見安施用、注射，揆諸前揭最高法院裁判意旨，被告所為，自該當於轉讓毒品，而非幫助施用毒品甚明。
⒌至公訴意旨雖認被告係基於販賣第一級毒品以營利之犯意，
以500元之價格，販賣裝有兌水之海洛因注射針筒1支予黃見安，無非係以證人黃見安於偵查中之證述為其主要論據，然此為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別
乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩（最高法院109年度台上字第1506號判決意旨參照）。
⑵證人黃見安雖於偵查中證稱：有講好這樣（裝有海洛因注射
針筒1支）算500元，當天沒有收錢等語（見第35274號偵卷第174頁），惟於本院審理時則證稱：被告有叫伊拿500元給他，但伊沒有拿，事後被告也沒有用其他方式（含手機、電話等）向伊索討；被告是在伊施打海洛因當中，向伊提到錢的事，被告沒有特別強調是海洛因的錢，他是說「可不可以拿4、500」，因為他身上也沒有錢；伊在施打海洛因的時間，被告跟伊說「你那邊有沒有錢」，伊說沒有，被告又說「不然你明天還是這兩天拿4、500」，但伊隔天沒有給被告，因為伊那時候沒有錢，被告也沒有向伊要，在被告交給伊裝有海洛因之注射針筒前，都沒有講到錢的事等語（見本院卷第136-139頁），觀諸黃見安於本院審理時證述被告係於其注射海洛因之後，始提及可不可以拿4、500元給他，以及被告事後完全未就此500元有所追討等語，核與其於偵查中證稱雙方講好就是500元等情迥異，且倘若被告果係基於販賣毒品以營利之犯意交付海洛因予黃見安，事後又豈有毫不追討欠款之理？則被告交付海洛因予黃見安之前，既完全未提及任何價金，事後亦無任何追討之舉，其究係是以500元販賣海洛因予黃見安或是無償轉讓海洛因，尚非無疑，要難僅憑黃見安上開前後不一之證述，遽為被告不利之認定。
⑶另參諸被告自承係其與黃見安朋友一場，所以請黃見安施用
毒品（見第35274號偵卷第62頁），黃見安亦證稱被告見其施用甲基安非他命，仍有提藥之流鼻水、身體痠痛等反應，始交付裝有海洛因之注射針筒予黃見安等情（詳如前述），佐以被告與黃見安之對話紀錄所示，2人間互有借款、有毒品時會互相通知、相約見面亦有嬉鬧之情，此有對話紀錄截圖附卷可查（見第35274號偵卷第47、49、65-71頁），足認被告與黃見安間實具有一定情誼，故被告基於雙方情誼，轉讓微量之海洛因及甲基安非他命予黃見安，衡與常情無違，此與一般毒品交易發生在素昧平生之人，或交情普通，僅因毒品而有所來往間之情形有異，尚難相提並論；況本案除黃見安前開證述外，遍查全卷，並無其他積極事證可佐證認定被告主觀上有販賣第一級毒品以營利之意圖，自難僅以被告交付海洛因予黃見安之舉，即以推測或擬制之方式，遽認其係以低賣高賺取價差或量差之營利意圖而有販賣第一級毒品之行為。
⑷綜上，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨
所指之販賣第一級毒品海洛因犯行，無法使本院形成被告有此部分犯行之心證，依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利被告之認定。
㈢綜上所述，被告及辯護人所辯，均無足採，本案事證已臻明
確，被告轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第二級管制藥品，而屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，自不得轉讓。又行為人轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」法理，擇較重之轉讓禁藥罪論處甲基安非他命早於75年間即經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告禁止使用迄今，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，併屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，為一犯罪行為同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪構成要件之法規競合。依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例第8條第6項規定論處。此為本院已統一之見解（最高法院110年度台上字第5352號判決意旨參照）。查，本案被告轉讓甲基安非他命予黃見安，然卷內並無證據顯示被告轉讓甲基安非他命數量已逾行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上，自無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一之情形，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
㈡核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉
讓禁藥罪，就犯罪事實一、㈡所為，係犯轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事實一、㈡所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟被告係基於轉讓第一級毒品之犯意交付海洛因予黃見安，且依卷內事證無從認定被告有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因之犯行等情，業經本院論斷如前，是檢察官認被告所為涉犯販賣第一級毒品罪嫌，容有未洽，惟按販賣毒品與轉讓毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓毒品加以審判（最高法院104年度台上字第638號判決意旨可資參照），基此，檢察官就此部分起訴之基本社會事實與本案判決事實既屬同一，復經本院於審理時告知上開罪名供檢察官、被告及辯護人進行事實及法律辯論（見本院卷第186頁），已充分保障被告訴訟上防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300條變更起訴法條予以審理。又被告基於轉讓之目的而持有禁藥甲基安非他命，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就其持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈢被告前開2次犯行，時間明顯有別，足見其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院先後以：⑴100
年度訴字第2018號判決判處有期徒刑8年、7年10月、7年8月、6月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2367號駁回上訴確定；⑵101年度訴字第197號判決判處有期徒刑1年確定。前開2案，經本院以101年度聲字第1221號裁定定應執行有期徒刑13年確定，於110年1月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，113年3月23日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢之前科，業據檢察官於起訴書載明此一構成累犯之事實及應依法加重之理由說明，並經公訴檢察官於本院審理時論告在案，復有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查（見第35274號偵卷第7-19頁、本院卷第13-31頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告前案亦為違反毒品危害防制條例案件，被告於前案執行完畢後，猶未知所警惕，故意再為本案各次犯行，足見其非一時失慮、偶然之犯罪，且前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量被告於本案之犯罪情節及所侵害之法益，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用，爰就被告所犯各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤刑之減輕事由：
⒈被告雖於偵查中坦承本案轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥
甲基安非他命之犯行（見第35274號卷第178頁），惟於本院審理時則矢口否認有轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行（見本院卷第193頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉再者，被告雖於偵查中供稱：毒品上手好像叫張國鐘，住烏
日，都是他來找伊賣毒品等語（見第35274號偵卷第178頁），然經臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆本院略謂：被告並未提供詳細犯罪時、地供警方查緝，該大隊並未因被告供述查緝毒品上手等語，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年10月4日中市警刑六字第1130039112號函檢送員警職務報告1份在卷可參（見本院卷第103-105頁）。是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品之禁
令，恣意轉讓海洛因及甲基安非他命與他人，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，所為應予非難，且犯後猶飾詞卸責，難認已有悔意，兼衡被告曾有違反肅清煙毒條例及毒品危害防制條例案件之前科，有前引之被告前案紀錄表在卷可參（累犯部分未重複評價），素行不佳，酌以被告犯罪動機、目的、手段、轉讓對象為同1人，及其於本院審理時自陳之教育智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第196頁）等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案之小米牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支為被告所有，且用以聯繫黃見安見面轉讓毒品之用，業據被告供承在卷（見本院卷第191頁），爰依前揭規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 吳孟潔
法 官 方星淵法 官 江文玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐雅中 華 民 國 114 年 4 月 23 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。