臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第277號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 江德修選任辯護人 賴協成律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第198號），本院判決如下：
主 文江德修犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、江德修明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體FACETIME與張○○聯絡後，於民國111年12月16日17時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往張○○位在臺中市○○區之居所（地址詳卷），販賣第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）予張○○，並當場將該等毒品交付予張○○，張○○則於112年1月17日2時32分許，以中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶匯款新臺幣（下同）30,000元至江德修之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（張○○表示因拖欠江德修款項1個月，因此原本雖約定對價係29,000元，然多匯款1,000元）。嗣因檢警查獲張○○違反毒品危害防制條例犯行，並因張○○指訴其毒品來源為江德修，而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用被告江德修以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，被告於本院準備程序表示沒有意見，辯護人則表示同意沒有意見、不爭執證據能力、均同意做為證據等語（下就各卷宗均省略前稱，本院卷一第107頁至第108頁），且迄至言詞辯論終結前，被告以及其辯護人均未聲明異議；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。至其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序以及審理程序中坦承不諱（偵卷第47頁至第51頁、第61頁至第62頁、偵緝卷第61頁至第62頁、本院卷一第105頁、第319頁至第320頁、第439頁至第440頁、本院卷二第35頁、第85頁、第87頁），並經證人張○○於警詢、偵訊、本院審理程序中證述明確（偵卷第87頁至第91頁、第117頁至第119頁、第143頁至第145頁、第274頁、本院卷二第75頁至第78頁），另有監視器影像畫面截圖（偵卷第171頁至第173頁）、證人張○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第175頁至第193頁）、證人張○○手機內截圖資料（偵卷第203頁）、中華郵政股份有限公司112年4月26日儲字第1120147493號函暨帳戶基本資料及歷史交易清單（偵卷第207頁至第219頁）、中國信託商業銀行股份有限公司112年5月2日中信銀字第112224839147559號函暨存款帳戶基本資料、存款交易明細（偵卷第221頁至第256頁）、中國信託商業銀行股份有限公司113年12月23日中信銀字第113224839549088號函暨檢附存款交易明細（本院卷一第331頁至第414頁）等在卷可證，堪認被告之任意性自白與事實相符。
(二)我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。經查，被告對於其販賣第二級毒品甲基安非他命具備營利意圖乙情，於警詢中供稱其淨利約2,000元等語（偵卷第63頁），參諸前開說明，自應認其有營利意圖。
(三)本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)被告持有第二級毒品以及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)加重、減輕其刑之事由
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第1941號判決判處罪刑後，經被告提起上訴，再經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第316號判決撤銷改判，並就有期徒刑不得易科罰金部分定應執行有期徒刑5年8月，有期徒刑得易服社會勞動部分定應執行有期徒刑9月，該案並因而確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度易字第1826號判決判處有期徒刑4月確定，該等案件並經臺灣高等法院臺中分院以102年度聲字第1632號裁定定應執行有期徒刑6年7月確定，嗣被告入監執行該案，於108年6月27日假釋付保護管束出監，並於109年8月22日保護管束期滿未經撤銷，而視為執行完畢，上開各情經檢察官於起訴書載明，並提出刑案資料查註紀錄表為據，且於起訴書敘明被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，堪認檢察官就構成累犯之事實及加重量刑事項，已盡主張舉證及說明責任。本院審酌被告於上開有期徒執行完畢後5年內，仍故意為本案犯罪，可見其主觀上有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使其警惕，認依關於累犯之規定加重其刑，並無過苛之情，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵、審均自白販賣毒品犯行如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告既有前開加重、減輕其刑之事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
3.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本院於另案函詢臺中市政府警察局第一分局、第三分局、臺灣臺南地方檢察署，雖均經函覆稱有因被告供出而查獲毒品來源即另案被告朱○○，該案並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以112年度偵字第7389號等提起公訴等語（見本院卷一第127頁至第151頁）；然而該另案中，另案被告朱○○係於112年1月31日、同年3月3日分別販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予被告，而本案中，被告係於111年12月16日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張○○，是以時序而言，被告所販賣之第二級毒品甲基安非他命顯然不可能係向另案被告朱○○所購得，難認有因被告供述而查獲本案之毒品來源；辯護人雖另請求調查被告所申辦中國信託商業銀行股份有限公司帳號000-000000000000號帳戶於交易時間111年12月15日0時2分57秒所為交易之自動提款機所在地址，主張該自動提款機應在被告與另案被告朱○○交易之臺南市○區○○路000號附近，而可佐證被告本案販賣之毒品確實係向另案被告朱○○所購得等語（本院卷二第5頁），然而經本院函詢中國信託商業銀行股份有限公司，可見該提款機係位於彰化縣○○鄉○○路○段○000號（本院卷第17頁），顯然與辯護人所主張之地址不符，無從對被告為有利之認定。綜上，無從依照毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
4.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第1541號判決意旨參照）。經查，辯護人雖以被告販賣毒品之數量非多，與大盤毒梟有所差異、被告有供出毒品來源等情，為被告請求依照刑法第59條規定減輕其刑等語，然被告所犯販賣第二級毒品罪，經前開規定減輕後，其所犯之罪法定最低刑度僅有期徒刑5年，相較於原本之法定刑度有期徒刑10年，實已大幅減輕；再被告雖有於警詢供出上手，然並未因被告供出而查獲「本案」之毒品上手，此如前述（辯護人於本院準備程序也已經明確表示不請求依照毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，本院卷二第36頁）；而被告所為販賣第二級毒品犯行助長施用毒品之不良風氣，對於社會治安造成隱患，侵害法益非輕，且被告所販賣之毒品數量雖相較於大盤毒梟為少，然而仍有一定數量，且被告已非初犯（此部分如前開累犯部分所述），綜合審酌上情，本院認為被告犯行並無引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開5年之最低刑度以上，猶嫌過重之情狀，本案爰不依刑法第59條規定減輕其刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會治安之隱憂，販賣毒品實為嚴重之犯罪，被告非無謀生能力之人，竟為本案犯行，所為實應非難；復審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度；另審酌被告之前科紀錄（構成累犯部分不重複評價）；末審酌被告於本院審理程序中自陳之智識程度、家庭狀況、經濟狀況，以及本案販賣毒品之數量、金額，暨刑法第57條所定之其他一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、沒收
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告自承其販賣本案第二級毒品甲基安非他命，原本約定之價金係29,000元，後所實際收取之價金係30,000元（偵卷第61頁至第63頁、偵緝卷第62頁），證人張○○亦證稱因拖欠款項1個月，因此多匯款1,000元予被告等語（偵卷第143頁至第145頁），堪認該30,000元均係被告本案販賣毒品犯行之對價，屬於被告之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)按刑法第38條之1第5項所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊取的贓物，詐騙的得款），俾使被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此係因為犯罪所取得之對價，而非來自侵害他人財產法益，自不能主張已經返還他人而排除沒收。尤以購買毒品者係販賣毒品之對象犯，其購買而持有毒品通常成立犯罪，並非應發還犯罪所得之被害人，縱使販賣毒品者事後返還對價，仍不能據以排除沒收、追徵之適用（最高法院110年度台上字第1993號判決意旨參照）。經查，被告以及其辯護人雖均辯稱被告有返還價金予證人張○○等語，然參諸上開最高法院見解，被告縱將此30,000元款項返還予證人張○○，亦不符合刑法第38條第1項第5款規定，自難以被告有將價金返還予證人張○○，即認無沒收之必要，被告以及辯護人所辯並非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曹錫泓
法 官 曹宜琳法 官 陳嘉凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡雅文中 華 民 國 115 年 4 月 21 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。