臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第209號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林家輝選任辯護人 廖偉成律師
林聰豪律師柯毓榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第44824號、第56656號、第56657號）及移送併辦(113年度偵字第480號)，本院判決如下：
主 文丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年壹月。
扣案如附表一及附表二編號1所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、丙○○與真實姓名年籍不詳，暱稱「小新」，均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，仍共同基於販賣第三級毒品及混合二種以上第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「小新」散布毒品訊息，以通訊軟體微信使用暱稱「凱沃經紀營業中」(起訴書誤載為「凱渥經紀營業中」)公開發送暗示販賣毒品之廣告訊息，經執行線上巡邏勤務之員警發現該訊息後，遂佯裝購毒者，於民國112年9月11日與「小新」議妥以新臺幣(下同)5,000元價格，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包4包及含有第三級毒品愷他命1包，並約定在臺中市○區○○○路00號前進行交易。「小新」旋即以通訊軟體FaceTime與丙○○所持用如附表二編號1所示之行動電話(含SIM卡1張）聯絡，指示丙○○依約前往上址進行交易。丙○○遂於112年9月11日18時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達上址經與喬裝成買家之員警確認購買毒品之種類、價格及數量後，丙○○隨即交付如附表一所示之愷他命及毒品咖啡包與員警，並收取5,000元，旋遭實施誘捕偵查之員警當場逮捕，而販賣未遂，經警當場扣得如附表一及如附表二編號1所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告對前開犯罪事實迭於偵查及本院審理中坦認在卷（見偵44824號卷第128頁，本院卷第163頁），並有暱稱「凱沃經紀營業中」之微信對話紀錄擷圖、112年9月11日第三分局東區分駐所職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、被告販毒案交易錄音檔譯文、查獲現場及扣案物照片、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院112年9月12日草療鑑字第1120900189號、112年9月22日草療鑑字第1120900191號鑑定書、臺中市政府警察局第三分局113年2月15日中市警三分偵字第1130012688號函檢附被告遭查扣行動電話之數位鑑識資料各1份在卷可稽(見他卷第9至15頁，偵44824號卷第7至9頁、第33頁、第35至41頁、第43至45頁、第49頁、第63頁、第65至67頁、第69至81頁、第105頁，偵56657號卷第57頁、第61至63頁，本院卷第63至89頁)，復有如附表一及如附表二編號1所示之物扣案可資佐證，足徵被告自白應與事實相符，可以採信。
㈡、販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。被告與佯裝購毒者之員警並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，接獲「小新」之指示後便前往約定地點交付含有第三級毒品愷他命、含有第三級混合2種以上之毒品咖啡包與佯裝購毒者員警之可能。況被告於本院審理時供認：可以用較便宜的價格購買要施用之毒品等語（見本院卷第164頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本件係員警依販毒廣告而喬裝購毒者與「小新」聯繫，再由被告依「小新」之指示持如附表一編號1至2所示之愷他命及混合2種第三級毒品之咖啡包到場，販賣並交付上開愷他命及毒品咖啡包與佯裝成買家之員警，並已向該員警收取購毒價金，顯已著手實行販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告就該次販賣行為，仍構成販賣毒品未遂罪。
㈡、查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法均不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告與共犯「小新」間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告意圖販賣而持有第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告為一行為同時觸犯上開販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。又起訴意旨雖漏未論及被告所為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，惟此部分與被告經起訴並認為有罪之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且本院審理時已告知此部分之罪名（見本院卷第154頁），使當事人有一併辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，本院自應併予審理。
㈣、被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
㈤、按僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決意旨參照）。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3月確定，嗣因109年7月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，卻仍未戒慎其行，反無視法律嚴厲禁制，再為同屬毒品犯罪之本案犯行，足徵並未真正悛悔改過，有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且依本案犯罪情節及被告所侵害之法益，經依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰就其本案所犯之罪依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人為被告辯稱被告犯罪情節並非重大，認無加重之必要等語，委無足採。
㈥、被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟佯裝買家之員警自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈦、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。被告於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依上開規定減輕其刑。被告本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，依刑法第70條、第71條等規定，先遞加後遞減之。
㈧、立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷(最高法院112年度台上字第4648號判決意旨參照)。又刑法第59條所謂最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院109年度台上字第1750號判決意旨參照)。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣第三級毒品或第三級毒品而混合二種以上之毒品，其所為對於毒品之流通與氾濫影響非輕，衡諸其供述販賣第三級、第三級毒品而混合二種以上之毒品之緣由及經過，無何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之處，加以被告仍可依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，尚難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，是辯護人主張被告本件毒品並未流出，危害性有限，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，洵屬無據，併此敘明。
㈨、爰審酌被告未思以正途謀生，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係法律所列管之第三級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而著手販賣第三級、第三級毒品而混合二種以上之毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌其販賣未遂，犯後復能坦承所為，且配合偵辦，堪認其犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其自述之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況（見本院卷第166頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈩、原判決係認此檢察官併辦部分與前揭事實欄四有罪部分事實為同一事實，為本件審理之範圍，而檢察官所引之論罪法條並不拘束法院之認定。原判決說明毋庸將該部分退回檢察官另行處理之旨，於法並無違誤(最高法院112年度台上字第495號判決同此見解)。從而臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第480號移送併辦意旨關於如附表一所示毒品部分，與本案經起訴之上開犯罪事實相同，屬事實上同一案件，本院自應併予審酌，固屬當然，但就適用法律部分並不受移送併辦意旨書之拘束，附此敘明。
四、沒收
㈠、扣案如附表一所示之愷他命及毒品咖啡包，經送驗均檢出第三級毒品成分(詳如附表一所示)，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書可佐，且為被告本案販賣而查獲之毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，同應依刑法第38條第1項規定併予沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡、扣案如附表二編號1所示之iPhone Xs Max行動電話1支(含SIM卡1張），係被告所有供本案販賣毒品所用之物，亦據被告供明在卷（見本院卷第160頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢、又被告本案販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，固曾向購毒者收取本案如附表二編號2所示5,000元價金，惟倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。而該5,000元業由承辦員警領回，此有贓物認領保管單存卷可按（見偵44842號卷第49頁），稽以此部分係以誘捕偵查之辦案技巧，由警方佯裝買家，在前揭交易時、地，將上開款項交與被告收受，該款項係供調查證據使用之工具，並非販毒之對價，揆諸上開說明，自不得宣告沒收或追徵其價額。
㈣、至扣案如附表二編號3至5所示之物，據被告供稱與本案犯罪無關（見本院卷第160頁），復無其他證據足證該物品與本案犯罪有關，爰均不於宣告沒收之。
五、退併辦部分
㈠、按案件有無起訴，應以其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定。至於案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請併辦，非屬訴訟上之請求，並無起訴之效力，其目的僅在促使法院注意，如經法院認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，就該函送併辦部分，即不得加以審判，而應退回由原檢察官另為適法之處理(最高法院109年度台上字第2947號判決意旨參照)。次按基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。(最高法院107年度台上字第767號判決意旨參照)。
㈡、經查，被告供稱除如附表一所示之毒品係供販賣外，如附表三所示之毒品均為供己施用等語(見本院卷第164頁)，復觀諸本案起訴書之記載，扣案如附表三所示之毒品僅係查獲過程之敘述，並非對被告持有如附表三所示毒品之持有第三級純質淨重5公克構成要件之基本事實為記載，又依被告前揭所述，如附表三所示毒品與本案顯非同一事實，依前揭判決意旨，應屬數罪併罰之關係，依前開說明，檢察官移送併辦如附表三所示之毒品部分與本院前揭論罪科刑部分既無事實上或裁判上一罪之關係，本院自無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○移送併辦，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 吳孟潔
法 官 鄭咏欣法 官 張雅涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃佳莉中 華 民 國 113 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第6項、第3項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 愷他命1包 送驗晶體檢品B0000000（取樣自檢品編號B0000000），檢出第三級毒品愷他命成份。愷他命檢驗前淨重1.7501公克，純度78.9％，純質淨重1.3808公克。 【見衛生福利部草屯療養院112年9月12日草療鑑字第1120900189號、112年9月22日草療鑑字第1120900191號鑑驗書(見偵56657卷第57頁、第61至63頁）】 2 毒品咖啡包（太空人圖案）4包 送驗太空人圖示粉紅色包裝（內含淡黃色粉末）檢品，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 【見衛生福利部草屯療養院112年9月12日草療鑑字第1120900189號、112年9月22日草療鑑字第1120900191號鑑驗書(見偵56657卷第57頁、第61至63頁）】附表二編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 iPhone Xs Max行動電話1支（含SIM卡，IMEI：000000000000000） 供被告丙○○本案共同販賣毒品所用之物。 2 新臺幣5000元 （已發還） 3 新臺幣9800元 與本案犯罪無關。 4 iPhone 13行動電話1支（含SIM卡，IMEI：000000000000000） 與本案犯罪無關。 5 K盤1個 與本案犯罪無關。附表三(退併辦部分)編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 愷他命7包 送驗晶體檢品，檢出第三級毒品愷他命成份。 【見衛生福利部草屯療養院112年9月12日草療鑑字第1120900189號、112年9月22日草療鑑字第1120900191號鑑驗書(見偵56657卷第57頁、第61至63頁）】 2 毒品咖啡包（太空人圖案）1包 1、送驗太空人圖示粉紅色包裝（內含淡黃色粉末）檢品，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 2、送驗標示「CAANEL」藍色包裝（內含橙色粉末）檢品，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 備考：送驗標示「CAANEL」藍色包裝10包，送驗單位指定鑑驗 標示「CAANEL」藍色包裝所含4-甲基甲基卡西酮之純質 淨重。檢品編號B0000000（標示「CAANEL」藍色包裝乙 包），4-甲基甲基卡西酮檢出純度6.1％；估算甲基-N, N-二甲基卡西酮純度<1％；推估檢品10包，檢驗前淨重 31.4192公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重1.9166公 克。 3、送驗標示「GAME OVER」白色包裝（內含淡黃色粉末）檢品，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 備考：送驗標示「GAME OVER」白色包裝4包，送驗單位指定鑑 驗標示「GAME OVER」白色包裝所含4-甲基甲基卡西酮 之純質淨重。檢品編號B0000000（標示「GAME OVER」 白色包裝乙包），推估檢品4包，檢驗前淨重10.5982公 克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.9644公克。 【見衛生福利部草屯療養院112年9月12日草療鑑字第1120900189號、112年9月15日草療鑑字第1120900190號、112年9月22日草療鑑字第1120900191號鑑驗書(見偵56657卷第57頁、第59頁、第61至63頁）】 3 毒品咖啡包（CAANEL圖案）10包 4 毒品咖啡包（GAME OVER圖案）4包