臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第895號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉柏均
王國河
（現另案在法務部○○○○○○○○○○○執行）上2 人共同指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第21193號），本院判決如下：
主 文劉柏均共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王國河共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年貳月。
犯罪事實
一、劉柏均、王國河均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由王國河向劉柏均確認手上仍有甲基安非他命後，以通訊軟體微信與張志文商談毒品買賣事宜，再由劉柏均、王國河於民國112年10月15日16時35分許，在臺中市○○區○○○○路00號前，搭乘張志文所駕駛、搭載廖健勛之車牌號碼000-0000號自用小客車，並在軍福十三路與太祥路口，以新臺幣（下同）2萬2,000元之價格，販賣17.5公克之甲基安非他命予張志文，當場完成交易。嗣張志文於112年10月16日，因另案販賣毒品案件遭查獲，經張志文向警方供出毒品上游為劉柏均、王國河，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告劉柏均、王國河及其等辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告2人涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、事實認定㈠上開事實，業據被告2人於本院準備程序及審理時均坦承不諱
，核與證人即交易對象張志文、證人即在場者廖健勛於偵查中之證述均大致相符，並有員警偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、販賣毒品安非他命案交易時地一覽表、勘察採證同意書、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、中台會館住戶基本資料表及交易路線示意圖、通訊軟體Facetime之對話紀錄擷圖等件在卷可稽，堪認被告2人上開任意性自白均與事實相符，可以採信。
㈡又衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，已嚴加查緝毒品流通，
苟非有所利得，被告2人應無供給毒品予證人張志文之動機，況被告2人於本院準備程序時自承：本案犯罪所得2萬2,000元最後是由劉柏均拿走的等語（本院卷第154頁），是被告2人有利可圖，概可認被告2人係出於營利之意圖而為之。㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均殆可認定，自皆應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。㈡被告2人販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告2人有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條論以共同正犯。
㈣刑之加重、減輕事由⒈刑法第47條第1項部分：
公訴意旨認被告2人曾受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪為累犯，被告王國河在本案所為，與前案販賣毒品案件之犯罪罪質、目的、手段與法益侵害結果均高度相似，又犯本案犯行，足認被告王國河之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱；被告劉柏均前案雖為公共危險案件，然前經易科罰金後，仍未知悛悔，是其等本案均加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告2人所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故被告2人本案犯行均請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語。是本案公訴意旨雖有主張被告2人構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告2人先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其等有特別惡性及對刑罰反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）？亦即本院認檢察官僅說明上詞，仍未達已具體說明被告2人為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任；況經本院審酌各情後，認依起訴書所載，被告劉柏均所犯前案與本案罪質不同；被告王國河先前所犯案件執行完畢時間，距離被告王國河為本案犯行之時間，已逾2年之久，難認具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，而無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰將被告2人之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項、第1項部分：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告2人雖於本院審判中自白本案販賣毒品犯行，惟其等於偵查中否認販賣毒品犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告2人雖相互供述對方販賣毒品，惟員警早已因證人張志文之證述及指認，對被告2人之販賣毒品犯行有所懷疑。且經本院函詢臺中地檢署，函覆略以：本案未因被告劉柏均之供述而查獲上手王國河等語，有臺中地檢署115年1月15日中檢介藏113偵21193字第1159006854號函在卷可佐，是本案無因被告2人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒊刑法第59條
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，而有尚堪憫恕之情形而言。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告2人本案販賣第二級毒品犯行，因無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，甚為嚴峻，考量被告2人於本院審理中均已自白犯罪，確具悔意，且本案販賣毒品之對象僅1人，其等惡性、犯罪情節、對社會所生危害有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，因認科以法定最低度刑，猶嫌過重，有悖罪責原則，客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告2人本案犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋司法院112年憲判字第13號判決意旨
司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，惟被告2人所販賣者為第二級毒品，且因有前述之減刑事由，已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定減輕刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，自無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知甲基安非他命屬
列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，竟因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，所為販賣第二級毒品之犯行，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為實應予以非難；惟念被告2人犯後尚能於本院審理時坦承犯行，並參酌被告2人販賣毒品之對象、數量，與犯罪所得之多寡，暨考量被告2人之前科紀錄（見卷附法院前案紀錄表），及其等於本院審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被告2人所犯分別量處如主文第1至2項所示之刑，以資懲儆。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文。經查，被告2人於本院準備程序時供稱：本案犯罪所得2萬2,000元最後是由劉柏均拿走的等語（本院卷第154頁），是未扣案之2萬2,000元為被告劉柏均分得之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項規定於被告劉柏均所犯罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官趙維琦到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 田德煙
法 官 黃介宏法 官 王曼寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃南穎中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。