臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第826號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳志琪指定辯護人 陳昭宜律師選任辯護人 謝念廷律師（已解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7486、13669號），本院判決如下：
主 文陳志琪犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不宜沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1至8、11至13所示之物，沒收銷毀之；扣案如附表二編號15至17、19所示之物沒收。
犯罪事實
一、陳志琪明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號2、4所示之時間、在附表一編號2、4所示地點，以附表一編號2、4所示價格，販賣如附表一編號2、4所示數量之第一級毒品海洛因予陳享富，而販賣第一級毒品海洛因共2次。復意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1、3所示之時間、在附表一編號1、3所示地點，以附表一編號1、3所示價格，販賣如附表一編號1、3所示數量之第二級毒品甲基安非他命予全文嘉，而販賣第二級毒品甲基安非他命共2次。嗣經警於民國113年1月24日經陳志琪同意對陳志琪實施搜索，並扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告陳志琪以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力(見訴字卷第109、288至289頁)，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵7486卷第53至66、157至161頁、訴字卷第105、290頁），核與證人陳享富、全文嘉於警詢及偵訊時之證述情節大致相符（見他卷第29至34、47至48、53至59、69至71頁），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、113年1月24日搜索現場及扣案物品照片、臺灣臺中地方法院112年度聲監字第396號、112年度聲監續字第708號通訊監察書及通訊監察譯文、衛生福利部草屯療養院113年2月16日草療鑑字第1130100507號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院113年2月7日草療鑑字第1130100506號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室113年4月15日調科壹字第11323905970號鑑定書各1份（見偵7486卷第97至105、121至123頁、偵13669卷第39至73、75至77、79至83、141頁）及附表二編號1至8、11至13、15至17、19所示之物可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
(二)又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查被告陳志琪於偵查中供稱：我賣海洛因、甲基安非他命大概賺一倍等語明確（見偵7486卷第159頁），足認被告主觀上確有藉由毒品交易賺取價差而牟利之意圖無訛。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告本件販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)被告就附表一編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2、4所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告就附表一編號1至4所示各次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之加重、減輕事由：
1、本案檢察官認被告前因公共危險、妨害公務案件，經臺灣新竹地方法院以108年度交易字第233號判決處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月確定，於109年6月7日服刑期滿執行完畢，5年內故意再犯本件之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，並提出被告刑案資料查註記錄表1份附卷足憑，經本院審核上開卷證後，被告確係累犯。惟按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，檢察官就後階段加重量刑事項應負說明責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官雖有主張被告構成累犯之事實，並認被告因販賣第一、二級毒品等案件，經本院於112年11月10日以111年度訴字第2096號判決判處5年3月、7年7月、8月、5年1月、2年2月、5年3月、2年4月、2年2月、2年2月、5年3月、2年6月、5年3月、2年4月，應執行有期徒刑9年4月，故對刑罰反應力薄弱等情，然被告本案販賣第一、二級毒品與前述構成累犯之公共危險、妨害公務等罪之罪質顯不相當，而其前開販賣第一、二級毒品案件之犯罪行為，均係於公共危險、妨害公務案件執行完畢後所為，自難以執行完畢後始犯與本案罪質相同之罪，逕認定其對刑罰的反應力薄弱。依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前案公共危險、妨害公務等罪與本案所犯罪質明顯不同，無從等量齊觀，故本件檢察官未說服本院被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之說明責任。本院無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
2、按「第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告陳志琪就其所為附表一編號1至4所示犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。上開減輕或免除其刑之規定，須被告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院112年度台上字第2244號判決參照）。本院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊，均回覆稱無因被告之供述查獲上手等情，有該二機關函文在卷可稽(見訴字卷第115、117頁)，故本件被告顯無供出來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑，併此敘明。
4、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3000萬元以下罰金」，刑度甚重，而販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第5087號判決參照）。經查，被告就附表一編號2、4所示之販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，惟交易對象僅有1人，交易金額僅有5000元，然海洛因之價格較高，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，交易金額5000元之海洛因數量仍屬低微，對社會秩序與國民健康之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，如僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最輕本刑仍達有期徒刑15年，未免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。至於被告就附表一編號1、3所示之販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，並無過苛而足以引起一般人同情之情形，復查無其犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。
5、按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。辯護人雖主張被告販賣第一級毒品犯行，應依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，惟查被告就附表一編號2、4所示之販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍有情輕法重之情形，再依刑法第59條規定遞減其刑，其所犯販賣第一級毒品犯行之可量定最低之刑，已不若死刑或無期徒刑嚴峻，亦無量刑範圍過度僵化之情形，且被告販賣第一級毒品犯行，於適用前開減刑之規定後，於法定範圍內可量處之最低刑為有期徒刑7年6月，實已較之罪質較輕之毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪之法定最低有期徒刑10年為低，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，核與上開憲法法庭判決意旨所揭示符合情節極為輕微而顯可憫恕之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨再減輕其刑至2分之1之情形有間，自無從再依上開判決意旨減輕其刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，無視於政府禁令而為上開販賣犯行，行為殊值非難，惟被告於偵查、本院審理時均坦承犯行，犯後態度堪稱良好，被告前已有毒品等案件遭論罪科刑暨執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院111年度訴字第2096號判決影本各1份（見訴字卷第17至34、299至324頁）附卷憑參，素行不佳，考量被告本案情節相比於大、中盤毒販，確非屬重大，被告於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，入監前從事鐵工，每月收入約2萬餘元，未婚，有1個已成年子女，入監前與子女及母親同住，經濟狀況勉持（見訴字卷第291頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑，復斟酌其所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，定應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
叁、沒收部分：
一、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號1至8所示之第二級毒品甲基安非他命、附表二編號11至13所示之第一級毒品海洛因，被告於本院審理中供稱：甲基安非他命跟海洛因是我自己在施用的，部分是賣剩下的等語明確(見訴字卷第287至288頁)，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。用以直接包裝上開第一、二級毒品之外包裝袋，因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，應整體視為毒品，同依上開規定併予沒收銷毀之。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號15至17、19所示之物，被告於本院審理中供稱：
藥鏟有用來分裝毒品販售，分裝袋、電子磅秤販毒有使用到，編號19的藍色手機有聯絡販毒使用等語明確(見訴字卷第288頁)，故上開物品係供被告本案販賣毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表一編號1至4所示販賣毒品所取得之買賣價金，合計1萬6000元，係被告本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收及追徵。
四、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。次按查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表二編號9至10、14、18所示之物，被告否認與本案犯行有關，供稱：愷他命是我自己施用的，藥丸我不清楚是什麼東西，朋友給我的，我沒有丟掉就放著而已，編號18的手機沒有用來聯絡販毒等語明確（見訴字卷第287至288頁），本件卷內查無證據可認上開物品與本案有何關連，又被告持有扣案如附表二編號9至10、14所示之第三級毒品未逾純質淨重5公克以上，並未構成犯罪，揆諸前開說明，係屬行政機關另依行政程序沒入銷毀之範圍，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官蕭如娟到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊欣怡
法 官 劉依伶法 官 郭勁宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 114 年 8 月 14 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 犯罪事實 主文 1 附表一編號1 陳志琪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 2 附表一編號2 陳志琪犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月。 3 附表一編號3 陳志琪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 4 附表一編號4 陳志琪犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月。附表一編號 購毒者 交易時間 交易地點 毒品種類 交易金額 (新臺幣) 1 全文嘉 112年12月12日21時30分 臺中市○○區○○○道0段000號(7-11超商) 安非他命1克 3000元 2 陳享富 112年12月29日18時35分 臺中市○○區○○○路0段000巷00號 海洛因1包 5000元 3 全文嘉 113年1月6日14時30分 臺中市沙鹿區北勢東路與北中東街口 安非他命1克 3000元 4 陳享富 113年1月8日10時許 臺中市○○區○○○路0段000巷00號 海洛因1包 5000元附表二編號 名稱 數量 備註 所有人 扣押處所 1 甲基安非他命 （驗餘淨重：18.2159公克） 1包 檢品編號：B0000000(取樣自檢品編號B0000000-B0000000) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重共44.9042公克，純度77.7%，純質淨重34.8906公克。 陳志琪 臺中市○○區○○路000巷00號地下3樓 2 甲基安非他命 （驗餘淨重：12.5588公克） 1包 3 甲基安非他命 （驗餘淨重：2.1806公克） 1包 4 甲基安非他命 （驗餘淨重：1.5224公克） 1包 5 甲基安非他命 （驗餘淨重：3.3093公克） 1包 6 甲基安非他命 （驗餘淨重：3.3045公克） 1包 7 甲基安非他命 （驗餘淨重：3.2943公克） 1包 8 甲基安非他命 （驗餘淨重：0.3979公克） 1包 9 愷他命 （驗餘淨重：0.2959克） 1包 檢品編號：B0000000(取樣自檢品編號B0000000-B0000000) 檢出結果：第三級毒品愷他命，驗前淨重共1.3843公克，純度81.5%，純質淨重1.1282公克。 10 愷他命 （驗餘淨重：1.0505公克） 1包 11 海洛因 1包 檢出結果：第一級毒品海洛因，驗前淨重共5.71公克，純度26.25%，純質淨重1.50公克，驗餘淨重共5.68公克。 12 海洛因 1包 13 海洛因 1包 14 綠色錠劑 (驗餘淨重：0.6479公克) 1包 檢品編號：B0000000(取樣自檢品編號B0000000) 檢出結果：第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮。硝甲西泮驗前淨重2.0271公克，純度1.4%，純質淨重0.0284公克。 15 藥鏟 1支 16 分裝袋 1包 17 電子磅秤 1個 18 手機Sugar P11 (IMEI:000000000000000） 1支 19 手機Redmi Note 11s (IMEI:000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支