臺灣臺中地方法院刑事判決113年度金簡上字第98號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐銘鴻選任辯護人 黃凱斌律師
陳武璋律師上列上訴人等因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服本院沙鹿簡易庭113年度沙金簡字第8號，中華民國113年4月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：112年度偵字第51842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐銘鴻犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
犯罪事實
一、徐銘鴻前為國泰人壽保險股份有限公司之業務員，吳姍姍於民國95、96年間曾向徐銘鴻購買投資型保單而結識。詎徐銘鴻明知對於他人委任交付之投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務；且明知經營全權委託投資業務，依證券投資信託及顧問法，須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請，並經金管會許可後始得營業。而徐銘鴻未具備前開特定資格，亦未經金管會核准，為透過私下經營全權委託投資業務獲利，竟基於非法經營有價證券、證券全權委託投資業務之單一犯意，於00年0月間某日向吳姍珊表示其有10餘年操作股票經驗，可為吳姍珊操作股票等金融商品，並將使用簡訊告知獲利結果；吳姍珊予以允諾，同意將來結算後給付一定報酬，然尚未約定具體金額。吳姍珊自97年3月11日起至98年4月10日止，於如附表所示之時間、地點，匯款新臺幣（下同）195萬元至徐銘鴻國泰世華商業銀行清水分行帳號000000000000號帳戶（下稱徐銘鴻國泰銀行帳戶）或交付如附表所示之現金予徐銘鴻，合計1000萬元，而供徐銘鴻全權代理吳姍姍進行證券投資。嗣徐銘鴻即於如附表流向欄所示之時間，將吳姍珊交付之款項存入其所申設之元大商業銀行（下稱元大銀行）帳號00000000000000號帳戶，該帳戶為徐銘鴻之元大證券股份有限公司（下稱元大證券）沙鹿分公司帳號980D-0000000號證券帳戶股款交割帳戶，或收受吳姍姍交付之現金後未幾，即存入元大證券其他交易帳戶、期貨交易帳戶，做為投資買賣股票、期貨及選擇權之用，而自斯時起受吳姍姍之授權委託，以其自己之價值分析、投資判斷，決定股票、期貨、選擇權買賣標的、時間、數量及價格，反覆為吳姍姍執行股票、期貨、選擇權投資、交易，而非法經營全權委託投資業務。嗣徐銘鴻操作結果不如預期，僅曾於100年間給付30萬元予吳姍珊，後吳姍珊於000年00月間要求徐銘鴻退款，徐銘鴻卻避不見面，經吳姍姍提出詐欺告訴後，始循線查悉上情。
二、案經吳姍珊（委任林孝璋律師）告訴及臺灣高等檢察署臺中檢察分署告發與臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告徐銘鴻及辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，表示均無意見，同意有證據能力（見本審卷第145、199至216頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開犯行坦承不諱（見本審卷第138、140、211），核與證人吳姍姍、林淮堯（吳姍姍丈夫）於偵查中具結證述之情節相符（見偵639卷第19至20頁、偵緝卷第125至
129、509至513頁、他1805卷第27至30頁），並有手機簡訊翻拍照片、中華電信資料查詢、台中銀行國內匯款申請書暨代收入傳票影本、國泰世華銀行帳戶交易明細表、龍井鄉農會帳戶活期儲蓄存款存摺封面及內頁交易明細表影本、國泰世華商業銀行股份有限公司103年3月28日國世銀業控字第1030000744號函暨被告國泰銀行帳戶資料、帳號000000000000號帳戶交易明細表、帳號000000000000號帳戶交易明細表、帳號000000000000號帳戶交易明細表、帳號000000000000號帳戶交易明細表、元大證券股份有限公司110年11月18日元證字第1100012167號函暨函附被告證券帳戶客戶歷史交易明細表、元大商業銀行股份有限公司110年12月3日元銀字第1100018448號函暨檢附被告元大銀行帳戶（帳號00000000000000號）交易明細表、元大證券股份有限公司110年12月15日元證字第1100013568號函暨檢附被告之股款交割銀行帳戶資料、元大證券股份有限公司111年7月6日元證字第1110006422號函、復華銀行沙鹿分行帳號0000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、元大銀行沙鹿分行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、本院111年度易字第678號刑事判決、元大證券股份有限公司111年7月6日元證字第1110006422號函檢附被告97年4月2日開戶日至99年12月31日之信用交易明細、元大期貨入金流程影本、被告國泰銀行帳號000000000000號交易明細、臺灣高等法院臺中分院112年度上易字第14號刑事判決、元大商業銀行股份有限公司作業服務部112年7月27日元作服字第1120039696號函檢附被告元大銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細、元大證券股份有限公司112年8月25日元證字第1120008165號函暨檢附被告期貨交易出入金銀行帳號等附卷可稽（見偵639卷第3至8、14正反面、27至29、38至63頁、偵緝卷第139至333、3
53、357至499、501至503頁、本院易678卷一第98、154至16
8、第170至176、204至211頁、本院易678卷二第11至225頁、臺中高分院上易14卷第131至133、181至189頁、他1805卷第45至267、269至271頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款之規定，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103年度台上字第1070號判決、102年度台上字第3935號判決意旨參照）。而所謂全權委託投資業務係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第5條第10款已有明定，從而，苟行為人受投資人（客戶）之委任交付帳戶存款，並就證券相關商品之投資與交易為價值分析、投資判斷，及基於該投資判斷，為客戶執行投資與交易之行為，即符合證券投顧法第5條第10款之定義，屬該法全權委託投資業務之行為。查被告既受吳姍姍之委託，而代吳姍姍為前開投資行為，足認被告所為，應係執行全權委託投資業務無訛。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪。
三、學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告於受告訴人委託期間雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號、88年度台非字第265號判決意旨參照）。而諸如無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的、手段、情狀等原因，均為法定刑內是否從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨參照），是被告及辯護人陳稱被告與吳姍姍過去感情良好，方受吳姍姍一人委託代為操作金融商品，未獲取任何報酬及獲利等情，要非在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕之情，更非得適用刑法第59條規定酌減其刑之顯可憫恕之特殊原因。再者，本案以外其他個案之犯罪動機、目的、手段、期間、所生危害、素行、是否再犯同類型犯罪及有無刑法第59條情可憫恕之情等量刑因子及酌減因素，均不盡相同，另案判決適用刑法第59條規定減輕其刑及量刑審酌因素，要非得以直接比附援引作為本案有無適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑之考量，辯護人以另案判決謂被告有刑法第59條規定適用等語，洵屬無據。揆諸前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。是以，被告及辯護人聲請依刑法59條規定酌減其刑等語，要無可採。
五、對原審判決及上訴理由之說明：
(一)原審認被告上開非法經營證券投資顧問業務犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告所犯係證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，原審主文卻誤載為非法經營投資顧問業務罪，容有違誤。㈡又罰金易服勞役，以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，刑法第42條第3項、第5項前段分別定有明文。再刑法第42條第5項前段係規定罰金總額縱以最高金額3,000元折算易服勞役1日，其期限仍逾1年，不能依同條第3項所定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以2,000元或3,000元折算1日，尚可不逾1年，即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要（最高法院111年度台非字第11號判決參照）。基此，原審就被告上開犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，併科罰金新臺幣100萬元部分，如易服勞役，依新臺幣3,000元折算1日時，即可不逾1年，亦無依刑法第42條第5項之比例方法折算罰金總額之必要。是以，原審判決
主文就併科罰金新臺幣100萬元部分，諭知「罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算」，亦有違誤。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無理由，業經本院論述如前；檢察官上訴意旨認原審判決罰金刑諭知易服勞役之折算標準有誤，指摘原判決不當，為有理由，且原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀私利而非法經營全權委託投資業務，所為擾亂證券市場交易秩序，實不足取，並因此造成告訴人受有鉅額金錢之損失，且未與吳姍姍達成和解，賠償吳姍姍所受之損失，實有可議之處，惟考量被告從事非法經營全權委託投資業務之受託人僅吳姍姍一人，且於本院審理時尚知坦承犯行之犯後態度，又被告除本案外，並無其他前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載），素行尚佳，及其犯罪之動機、非法經營投資業務之期間、自陳未獲得報酬、被告智識程度為大學畢業、現在工廠擔任作業員，月收入32,000元、未婚無子、需扶養母親等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。復按刑法第42條第5項前段係規定罰金總額縱以最高金額3,000元折算易服勞役1日，其期限仍逾1年，不能依同條第3項所定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以2,000元或3,000元折算1日，尚可不逾1年，即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要，業如前述，本件就併科罰金100萬元部分，若以3,000元折算1日易服勞役時，可不逾1年，故無依刑法第42條第5項之比例方法折算罰金總額之必要，爰諭知罰金如易服勞役，以3,000元折算1日。
(三)本件被告自陳其並無獲得報酬，而依卷內事證亦查無證據足資證明被告確曾獲取相關報酬，從而，本案尚無從對被告為犯罪所得沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君聲請簡易判決處刑及上訴，檢察官張凱傑到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 劉柏駿
法 官 曹錫泓法 官 路逸涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鐘麗芳中 華 民 國 113 年 9 月 30 日附錄論罪科刑法條證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
【附表】編號 日期 方式 地點 金 額 流向 1 97年3月11日 匯款 台中銀行大肚分行 195萬元 匯入徐銘鴻國泰銀行帳戶，徐銘鴻從該日起至97年3月25日止提領一空，其中於97年3月14日提領現金30萬元、同年3月18日、20日及25日3次各提領現金50萬元，均於提領當日全數存入徐銘鴻元大銀行帳戶（偵639卷P46、偵緝卷P361至P362） 2 97年4月2日 現金 國泰世華銀行沙鹿分行走廊 80萬元 於同日存入83萬元（其中3萬元為徐銘鴻自有資金）至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P363） 3 97年4月22日 同上 同上 80萬元 於同日全數存入徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P367） 4 97年4月29日 同上 同上 95萬元 於同日全數存入徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P373） 5 97年5月13日 同上 同上 45萬元 於同日存入其中40萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P379） 6 97年6月13日 同上 龍井鄉公所圖書館 80萬元 於同日存入其中75萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P394） 7 97年6月19日 同上 同上 80萬元 於97年6月27日存入其中75萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P402） 8 97年8月29日 同上 同上 70萬元 於同日存入其中59萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P434） 9 97年9月18日 同上 同上 90萬元 不詳 10 97年9月19日 同上 同上 95萬元 不詳 11 98年4月10日 同上 同上 90萬元 於同日存入其中45萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶，於98年4月15日存入其中40萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P485、P488） 金額單位為新臺幣（元）