臺灣臺中地方法院刑事判決113年度金訴字第487號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃威綸選任辯護人 謝明智律師
曾偉哲律師被 告 劉樂上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第51980號），本院判決如下：
主 文黃威綸共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑肆月。緩刑參年，並應依附件一、二所示之調解筆錄對陳郁婷、楊旻洳、陳癸臻支付損害賠償。
劉樂共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑肆月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，並應依附件三所示之調解筆錄對陳郁婷支付損害賠償。
犯罪事實
一、黃威綸、劉樂明知未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給期貨經理事業之許可證照，依法不得經營接受特定人委任，對委任人之委託資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，竟共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，於民國110年3月10日起至110年10月間某日，分別在不詳地點，由劉樂遊說如附表所示之陳郁婷、楊旻洳、陳癸臻、年籍不詳之「帆恩」等投資人全權委託黃威綸代為操作臺灣期貨交易所發行之臺股期貨（大臺指）、小型臺指期貨（小臺指）商品，約定黃威綸可從代操獲利中抽取20％作為報酬，劉樂則可從代操獲利中抽取10％作為報酬，陳郁婷、楊旻洳、陳癸臻並依劉樂之指示交付附表所示之投資金額至附表所示之帳戶，黃威綸再以其申辦之康和期貨股份有限公司0000000號期貨帳戶操作上開期貨商品，黃威綸、劉樂即以此方式共同非法經營期貨經理事業。
二、劉樂取得陳郁婷所交付如附表編號1、2之款項後，本應依約將該款項全數轉匯予黃威綸用於操作期貨之用，詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，於110年6月27日，僅自其申辦之玉山商業銀行000000000000號帳戶（下稱劉樂玉山商業銀行帳戶）轉匯新臺幣（下同）36萬8000元至黃威綸申辦之國泰世華商業銀行000000000000號帳戶（下稱黃威綸國泰世華銀行帳戶）委託黃威綸投資期貨，另於110年8月8日，僅自劉樂玉山商業銀行帳戶轉匯55萬2000元至陳癸臻申辦之中國信託商業銀行000000000000號帳戶（下稱陳癸臻中國信託銀行帳戶）內，將陳癸臻原委託黃威綸投資期貨款項，退還陳癸臻，並將陳癸臻委託黃威倫投資期貨之口數轉讓予陳郁婷，而將陳郁婷其餘投資款4萬8000元、3萬2000元款項留存於其個人玉山商業銀行帳戶，供其個人作為搭車、餐飲等生活開銷使用，以此方式侵占陳郁婷之投資款項合計8萬元。
三、案經陳郁婷訴由臺灣新竹地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉台灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告2人、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告2人於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第63、239、296、349頁），核與證人即告訴人陳郁婷、證人即被害人楊旻如、陳癸臻於偵查時證述情節相符（見他卷第32至34、158至162、273頁，交查卷第131至132、138頁），並有告訴人陳郁婷提出之LINE對話紀錄、劉樂玉山商業銀行帳戶開戶資料及交易明細、黃威綸中國信託商業銀行000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細、康和證券集團月買賣報告書、「keter」對話紀錄、由被告2人轉入收益表、國內期貨沖銷損益表、被害人楊旻洳提出之轉帳明細、期權當日沖銷損益查詢資料、被告黃威綸3月收益、5月收益、6月收益、7月收益表、陳郁婷與楊旻洳間之對話紀錄譯文、康和股份有限公司月對帳單、被告黃威綸手機網路銀行翻拍照片、陳癸臻中國信託商業銀行000000000000號帳戶之基本資料及交易明細、被告劉樂與陳癸臻間之對話紀錄、告訴人陳郁婷提出之匯款紀錄、黃威綸國泰世華商業銀行帳戶之開戶資料及交易明細、康和期貨股份有限公司112年11月30日康期（112）字第0000247號函送之被告黃威綸期貨帳號0000000號之開戶資料及月對帳單、黃威綸中國信託商業銀行000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細、陳癸臻提出之匯款紀錄、康和期貨股份有限公司113年1月12日康期（113）字第0000011號函送之被告黃威綸期貨帳號0000000號之開戶資料及月對帳單、買賣報告書、被告黃威綸提出之LINE對話紀錄、被告劉樂提出之LINE對話紀錄附卷可稽（見他卷第6至12、38至68、78至102、105至123、163至189、194至211頁、第214頁正反面、第222至235、238至239、257至270、274至275頁，交查卷第17至71、73至76、79至96、151至167、169至172頁，偵卷第29至251頁，偵卷附件），足認被告2人之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；又未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、期貨交易法第112條第5項第5款分別定有明文。
又期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易或投資之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦有明定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立，俾免出現管理及規範上之漏洞，而危害投資人權益及擾亂期貨市場秩序（最高法院110年度台上字第5202號判決參照）。查被告2人未經主管機關許可，擅自接受告訴人陳郁婷、被害人楊旻洳、陳癸臻等投資人委託，收受該等投資人之款項，全權代投資人從事期貨交易，並約定可從中分得獲利，自屬非法經營期貨經理事業。又被告劉樂雖未經主管機關許可即擅自經營期貨經理事業，欠缺合法經營相關業務之形式條件，然其既以此為業，揆諸上開說明，自仍應構成刑法上所謂之業務，而被告劉樂因受告訴人陳郁婷委託而收受告訴人陳郁婷之款項，即為被告劉樂基於業務上關係所持有之物，被告劉樂易持有為所有之意思侵占入己，自屬業務侵占行為。
（二）是核被告2人就犯罪事實一所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，被告劉樂就犯罪事實二所為，另犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨認被告劉樂涉犯普通侵占罪云云，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，且本院業於審理時告知被告劉樂可能涉犯業務侵占罪，保障其訴訟防禦權（見本院卷第349頁），爰依法變更起訴法條予以審理。
（三）被告2人間就上開非法經營期貨經理事業犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依期貨交易法第112條第5項第5款處罰。就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決參照）。是被告2人接受本案投資人委託，反覆從事全權委託期貨交易業務之犯行，係基於同一違法經營期貨經理事業之犯意所為，其等所為非法經營期貨經理事業罪，應論以集合犯之包括一罪。
（五）被告劉樂2次侵占告訴人陳郁婷匯入款項之行為，係基於單一之犯罪目的，在密接之時地為之，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包括一罪。
（六）被告劉樂所犯上開非法經營期貨經理事業罪、業務侵占罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（七）公訴意旨雖認被告2人另涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營全權委託投資業務罪嫌云云，然被告2人代投資人操作之標的僅有臺股期貨（大台指）、小型臺指期貨（小台指），而經本院函詢金融監督管理委員會結果，據覆稱：被告與客戶約定之交易或操作範圍如僅包括臺股期貨、小型臺指期貨等，並未涉及有價證券，尚難認被告涉有經營證券投資信託及顧問法第5條第10款所定之全權委託投資業務等情，有該會114年4月14日金管證期字第1140135682號函可查（見本院卷第255至256頁），是公訴意旨所認容有誤會，本應為被告2人無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與前開違反期貨交易法犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）期貨交易業務與國家經濟秩序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，本件被告2人未經許可擅自經營期貨經理事業，所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，且被告劉樂竟藉業務上之機會侵占告訴人陳郁婷之財物，所為實非可取，惟被告2人上開違反期貨交易法及業務侵占犯行所涉之金額並鉅，犯罪情節並非重大；（二）被告2人自述之學歷、工作經驗、家庭生活狀況（詳見本院審判筆錄）；（三）被告2人犯後坦承犯行，且被告劉樂業與告訴人陳郁婷調解成立，被害人陳癸臻、楊旻洳則具狀表示不追究被告劉樂之刑事責任，被告黃威倫亦與告訴人陳郁婷、被害人陳癸臻、楊旻洳調解成立，有本院調解筆錄3份（即本判決附件一至三）、刑事陳報狀2份可憑（見本院卷第211至214、247至249、327至328頁）等一切情狀，就其等所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告2人所犯之非法經營期貨經理事業罪，其法定最重本刑逾有期徒刑5年，無從依刑法第41條第1項前段規定易科罰金，但因本院所宣告之刑未逾有期徒刑6月，倘被告2人之緩刑宣告日後遭撤銷，被告2人仍得依刑法第41條第3項規定，向檢察官聲請易服社會勞動，由檢察官依法裁量是否准許，附此敘明。
五、被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其等因一時失慮，致罹刑典，犯後業已坦承犯行，並與各告訴人、被害人調解成立或取得其等原諒，經此偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑3年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明定。查被告2人與各告訴人、被害人所成立之調解筆錄內容，尚未全數履行完畢，為確保投資人權益，促使被告2人確實履行調解內容，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告黃威倫應依附件一、二所示之調解筆錄對告訴人陳郁婷、被害人楊旻洳、陳癸臻支付損害賠償，被告劉樂應依附件三所示之調解筆錄對告訴人陳郁婷支付損害賠償。被告2人如未按期履行而情節重大時，各告訴人、被害人得請求執行檢察官依法撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
六、沒收部分：
（一）查被告2人於本案發生期間代為操作期貨之最終結果為虧損，業據被告2人供明在卷（見本院卷第239頁），且依卷內事證，亦難遽認被告2人有因本案犯行而有實際獲利，自無從就其等違反期貨交易法之犯行宣告沒收追徵犯罪所得。
（二）被告劉樂侵占告訴人陳郁婷之投資款項8萬元，固為其犯罪所得，惟被告劉樂與告訴人陳郁婷調解成立時，業已當場賠償10萬元，有本院調解筆錄可參（見本院卷第211頁），逾其犯罪所得金額，形同將犯罪所得全數發還陳郁婷，依刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收追徵犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官陳立偉、陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 15 日
刑事第十五庭 審判長法 官 洪瑞隆
法 官 劉育綾法 官 黃奕翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬中 華 民 國 114 年 8 月 15 日附錄論罪科刑法條【期貨交易法第112條】違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。【刑法第336條】對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 投資人 交付款項日期 匯入帳戶 匯入金額（新臺幣） 0 陳郁婷 110年6月26日 劉樂玉山商業銀行帳戶 40萬元 0 陳郁婷 110年8月8日 劉樂玉山商業銀行帳戶 60萬元 0 楊旻洳 110年3月10日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 10萬元 0 楊旻洳 110年3月10日 黃威綸中國信託銀行000000000000號帳戶 10萬元 0 楊旻洳 110年4月21日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 5萬元 0 楊旻洳 110年4月21日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 5萬元 0 楊旻洳 110年6月1日 劉樂玉山商業銀行帳戶 24萬2910元 0 陳癸臻 110年4月14日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 5萬元 0 陳癸臻 110年4月14日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 5萬元 00 陳癸臻 110年4月24日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 10萬元 00 陳癸臻 110年4月24日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 10萬元 00 陳癸臻 110年4月25日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 10萬元 00 陳癸臻 110年5月4日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 5萬元 00 陳癸臻 110年5月4日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 5萬元 00 陳癸臻 110年5月5日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 10萬元 00 陳癸臻 110年5月5日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 10萬元 00 陳癸臻 110年5月5日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 3萬6270元 00 陳癸臻 110年5月5日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 10萬元 00 陳癸臻 110年5月6日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 4萬元 00 陳癸臻 110年6月18日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 8萬4000元 00 陳癸臻 110年6月18日 黃威綸國泰世華銀行帳戶 10萬元 00 陳癸臻 110年6月19日（起訴書誤載為18日） 劉樂玉山商業銀行帳戶 10萬元