臺灣臺中地方法院刑事判決114年度簡上字第16號上 訴 人 邱仕定
蔡瑋宸
黃雅君共 同選任辯護人 梁凱富律師
陳筑鈞律師上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院臺中簡易庭中華民國113年11月29日112年度中簡字第2212號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第29974號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
蔡瑋宸緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及參加法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本案原審判決後，被告邱仕定、蔡瑋宸、黃雅君提起上訴，其等上訴意旨明示僅針對量刑部分上訴，有本院審判筆錄在卷可參（簡上卷第326頁），揆諸前開規定，本案審判範圍僅就原判決量刑部分進行審理，不及於原判決所認定犯罪事實、證據、論罪及沒收等部分。
二、被告3人上訴意旨(含辯護人辯護意旨)略以：被告邱仕定只是小本經營，被告等一時誤觸法網，本案「逢甲休閒棋牌社」早已歇業，經營時間未滿1年，惡性並非重大，被告等人對本案犯行已深刻反省，應無再犯之虞，請從輕量刑。被告邱仕定、蔡瑋宸符合緩刑要件，2人主觀惡意及客觀罪行輕微，請予緩刑宣告，並附相當之條件，應已達懲戒之功效等語（簡上卷第59頁、第63頁、第65頁、第344頁、第345頁）。
三、關於量刑部分駁回上訴之理由：㈠公訴人雖於審理時主張，被告黃雅君前曾犯詐欺犯罪，假釋
期間故意犯本案賭博犯罪，延續到假釋期滿，被告黃雅君已經入監服刑，接受較嚴格之矯正處刑，顯見其對刑罰反應力薄弱，有特別惡性，請求依累犯規定加重其刑等語(簡上卷第342頁、第344頁)。惟累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。經查，原審判決已於理由欄中審酌並說明不論以累犯及依累犯規定加重其刑之理由，另將被告黃雅君之前科素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑事由，是被告黃雅君構成累犯之前科、素行資料既已經原審說明列為量刑審酌事由，而對被告黃雅君所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之原則，自無再許檢察官事後循上訴程序(且本案檢察官並未提起上訴)，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，而逕指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
㈡刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑
法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院98年度台上字第1051號判決意旨參照）。查，原審判決以被告3人共同犯圖利聚眾賭博罪，事證明確，並審酌被告3人不思以正途賺取財物，為牟不法利益而共同為本案犯行，助長投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，所為實不可取；另念被告3人犯後坦承犯行，態度尚可；又參被告3人之前科素行；並衡其等犯罪動機、目的、手段、期間、於共犯結構中之角色地位及分工情狀，及本案賭博場所、聚眾賭博之規模；暨參其等自陳之智識程度、職業、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被告邱仕定量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣(下同)6萬元，就被告蔡瑋宸、黃雅君各量處有期徒刑4月、3月，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算標準，就刑罰裁量職權之行使，未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，量刑應屬妥適。被告3人雖上訴請求從輕量刑，然上開上訴意旨並未具體指出原審有何漏未審酌重要量刑因子，或有何裁量逾越、濫用或明顯失衡之情形，原判決之量刑基礎並無變動，難認有何不當。從而，被告3人請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、被告蔡瑋宸、邱仕定是否宣告緩刑之理由：㈠被告蔡瑋宸未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法
院前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，觸犯刑罰，惟犯後坦認犯行，堪認具有悔意，信其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。又為使被告蔡瑋宸記取本案教訓，日後更加重視法規範秩序，再酌以被告蔡瑋宸本案犯罪情節、犯罪所得數額、其所陳工作情形、家庭生活經濟狀況、公訴人、辯護人之意見等節，併依同法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，命被告蔡瑋宸應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付3萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及參加法治教育2場次，再依刑法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束。倘其未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告。
㈡辯護人雖以被告邱仕定符合緩刑要件，前案僅係違反事業登
記之相關規定，與本案的賭博態樣並非相同，顯見被告邱仕定並非明知賭博之態樣而又蓄意犯之，主觀惡性非重及客觀罪行輕微，請求宣告緩刑等語(簡上卷第63頁、第65頁、第345頁)。經查，被告邱仕定前於92年間因違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之未辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，而犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪，經法院判決在案，猶未能記取教訓，再為本案法定本刑更重之犯行；並考量其經營「逢甲休閒棋牌社」擔任負責人，並提供賭博場所以營利，經營期間非短，且經原審認定仍保有之犯罪所得數額高達112萬6,735元，上訴之初又提出營業人銷售額與稅額申報書，主張自民國111年9月至112年4月，「逢甲休閒棋牌社」之營業額僅6萬6,380元，故經檢察官聲請將扣案手機送交鑑識得出相關營收資料，歷經證據調查後，嗣於本院審理時始撤回就犯罪所得部分之上訴，被告邱仕定參與之犯罪情節及危害程度難認輕微，要難謂其係因一時失慮致罹刑典；再者，本院宣告之有期徒刑如經判決確定後，被告邱仕定仍得依刑法第41條第1項前段規定向執行檢察官聲請易科罰金，綜合考量前情，認對被告邱仕定所科之刑並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官殷節聲請以簡易判決處刑，檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 何紹輔
法 官 林忠澤
法 官 黃麗竹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃聖心中 華 民 國 115 年 9 月 11 日