臺灣臺中地方法院刑事判決114年度簡上字第228號上 訴 人即 被 告 蘇冠瑋上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院於民國114年3月31日所為113年度中簡字第3139號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第45346號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收其附表編號1、2所示之物部分撤銷。
其餘上訴駁回。
蘇冠瑋緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
事實及理由
一、審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348條第3項之立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就宣告刑上訴時，第二審法院即不得再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑量定妥適與否的判斷基礎。而對於簡易判決提起之上訴，亦準用前開規定，此為刑事訴訟法第455條之1第3項所明定。
㈡查本案係由被告蘇冠瑋全部提起上訴，而本院於審理程序向
被告確認本案上訴範圍，經被告明示本案僅係針對原判決量刑及沒收部分上訴，撤回對於犯罪事實部分之上訴（見本院簡上卷第71頁），是依前揭規定及說明，本院之審理範圍應僅限於原審判決量刑及沒收部分，而不及於原審所認定之犯罪事實、據以認定事實之證據、所犯法條（論罪），故就上開部分均如原審判決書暨其所引用之聲請簡易判決處刑書所載。
二、被告上訴意旨略以：被告一時失慮誤觸法網，於法院審理過程中已坦承犯行，深感悔悟，被告素行良好，請求從輕量刑並給予緩刑之機會。又被告僅為機臺之承租人，希望不要沒收機臺等語。
三、上訴駁回部分㈠關於量刑部分：
⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；而在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。準此，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。
⒉經查，原審就其刑之量定，既已審酌被告未依規定領有電子
遊戲場業營業級別證，竟仍擺放電子遊戲機以非法營業，並從事具射倖性之賭博行為，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，有礙於社會安寧、助長投機風氣，及於原審矢口否認犯行之犯後態度、被告無犯罪之前科紀錄，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、擺放機臺之數量、所獲利益、自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，於法定刑度內量處被告拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法並無不當。又被告上訴本院後雖坦承犯行，其犯罪後態度與原審時相較固略有不同，惟被告於偵查階段否認犯行，嗣經原審傳喚訊問被告，被告仍否認犯行，經原判決詳為論述被告犯罪之積極證據，逐一論駁被告抗辯不足採信之理由，於民國114年3月31日判處被告罪刑後，被告上訴後始於本院為認罪之陳述，業已耗費相當之司法資源，對於訴訟經濟之助益尚難謂顯著。經綜合考量被告於偵、審程序展現之犯後態度，縱審酌其於本院準備程序、審理時坦承犯行之情事，認原審所量處刑度仍屬妥適，未違罪刑相當原則及比例原則，故本院對原審之職權行使，自當予以尊重。從而，被告上訴請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。
㈡關於沒收原判決附表編號3、4所示之物部分：
扣案之刮刮樂1張為當場賭博之器具，應依刑法第266條第4項規定，不問屬於行為人與否，予以宣告沒收；扣案之現金新臺幣（下同）1,360元在扣案之機臺內為警查獲，且被告自承為本案獲利（見本院中簡卷第204頁），為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，予以宣告沒收，是以，原審就上開部分為沒收之宣告，自屬適法，核無違誤，被告就上開部分提起上訴，請求予以撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：扣案之本案選物販賣機機臺1臺（含主機板1塊）（如原判決附表編號1、2所示之物，均已責付被告保管，下合稱本案機臺），雖為當場賭博之器具，而依刑法第266條第4項規定屬義務沒收之物，且上開義務沒收規定為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用，惟刑法第38條之2所定之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421號、108年度台上字第2760號判決意旨同此見解）。本院考量被告犯罪所得非鉅，且被告於警詢時已陳明本案機臺係於113年4、5月間向他人承租（見偵卷第14頁），而本案機臺價格不菲，復依卷內資料，尚難認於出租人出租之際可預見被告用以為賭博之器具，是若將本案機臺予以沒收，恐過度侵害第三人之財產權，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。被告上訴意旨指摘於此部分，尚非無理由；原審未及審酌上情，仍諭知沒收，應由本院將原判決關於此部分沒收撤銷，不再對被告諭知沒收。
五、附條件緩刑諭知之說明按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，則應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷可參（見本院簡上卷第29頁），其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年，以啟自新。惟本院斟酌被告之犯罪情節，認其法治觀念尚有不足，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，命其於緩刑期內付保護管束。倘被告違反本院所定上開負擔情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌聲請以簡易判決處刑，檢察官劉世豪到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 簡芳潔
法 官 蔡有亮法 官 詹雅婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 115 年 3 月 19 日