臺灣臺中地方法院刑事判決114年度簡上字第456號上 訴 人即 被 告 王建興輔 佐 人 王詩雅上列上訴人即被告涉犯傷害案件，不服本院中華民國114 年4 月17日114 年度簡字第379 號第一審簡易判決（起訴案號：113 年度偵字第19714 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實王建興係址設臺中市○○區○○○路000 號1 樓「阿將師的店」之老闆；其與王詩雅（原名王明盆）係夫妻。緣朱柏樹於民國113 年
2 月28日17時40分許，前往「阿將師的店」購買便當，與王詩雅起口角爭執，進而以言語辱罵王詩雅，旋即離開該店。王建興見狀自該店店內追出，阻攔朱柏樹離去，朱柏樹復徒手推倒王建興致傷（朱柏樹所涉傷害、公然侮辱罪另經本院判處罪刑確定）。
王建興起後竟基於傷害之犯意，於同日17時47分許，在「阿將師的店」店前，以腳踢朱柏樹之腹部，使朱柏樹受有腹壁挫傷之傷害。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍查上訴人即被告王建興（下稱被告）於刑事聲明上訴狀及本院審理時，已表示係就犯罪事實及刑度全部提起上訴（本院簡上卷第8 、34至35、83頁），是本院審理範圍應及於原審判決之全部（含犯罪事實、法條適用及量刑）。
二、證據能力本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官及被告於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院簡上卷第38頁、第85至87頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之5 規定，認均有證據能力。
貳、實體認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當天有作勢腳踹告訴人朱柏樹（下稱告訴人），但沒有踹到，他的傷怎麼來的，我不知道等語。
二、被告於上開時、地，以腳踢告訴人之腹部，使告訴人受有腹壁挫傷之傷害等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查中證述明確（偵卷第46、47、136 頁），復有：⑴員警職務報告（偵卷第43頁）、⑵監視器錄影畫面截圖、光碟（偵卷第79至9
5、157 頁）、⑶告訴人之清泉醫院傷害診斷證明書（偵卷第73頁）、⑷清泉醫院114 年11月25日清泉字第1140001957號函暨檢送告訴人病歷影本及傷勢照片（本院簡上卷第51至67頁）、⑸本院勘驗筆錄及附件（本院簡上卷第83至84、93至97頁）等件在卷可稽，且為被告於原審準備程序時所坦認 ，此部分之事實，首堪認定。
三、本院之判斷
㈠、被告本案確實有以腳踢踹告訴人致傷⒈本件勘驗「監視器錄影畫面光碟（偵卷第157 頁）之檔案名
稱：對面監視器影像」，勘驗結果如下：⑴於17時47分24秒至17時47分34秒間，被告遭告訴人伸手推其胸口，因而向後倒在地上，並撞倒路旁之1 臺機車，數人從店內走到被告身旁，被告站起身，告訴人走入畫面、右手垂放在身旁並拿著
1 個深色物品（應為安全帽），被告身旁之人與被告伸手比向告訴人（告訴人與被告之間間隔約1 人及1 臺機車之寬度
）；⑵於17時47分35秒至17時47分36秒間，告訴人往被告方向移動一小步（約半臺機車之寬度），被告抬起右腳朝告訴人腹部踢踹一下，告訴人因而左腳往後踩退一步，告訴人隨即伸手抓住被告右腳，並以左腳踢踹被告腿部一下（本院簡上卷第83至84、93至97頁）。參以告訴人因腹部遭被告抬起右腳踢踹而左腳往後踩退一步，有監視錄影畫面擷圖在卷可查（本院簡上卷第97頁）。互核可認被告確實有以腳踢踹告訴人之舉動。被告前揭「沒有踹到」之辯解不可採信。
⒉告訴人之清泉醫院之傷害診斷證明書記載略以：病人主訴遭
人毆打致腹壁挫傷，於113 年2 月29日至本院急診就醫等語（偵卷第73頁），又清泉醫院函覆之告訴人病歷亦記載：告訴人主訴「昨天晚上6 點多被不認識的人用腳踹到下腹部，現疼痛不適」（本院簡上卷第59頁），可見告訴人確遭被告踢踹，因而受有腹壁挫傷之傷害。被告辯解「沒有踹到、不知傷勢何來」更不可採。
㈡、被告之行為並非正當防衛⒈正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去
，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡以一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年度上字第1040號判決、92年度台上字第3039號判決意旨參照）。
⒉案發時已無「現在不法之侵害」
據證人即告訴人於警詢時證稱：店裡的老闆娘用一種戲謔的口氣說：有一個阿弟仔在外面要進來了，我聽了突然爆氣，覺得他們態度不好，我被羞辱了，所以我罵了三字經，要離開；後來一個男店員跑來罵我，我下意識推了他一把，他一起身就用腳踹我的下腹部等語（偵卷第46頁），復於偵查中證稱：我是在店門口罵三字經，當下我就走了，他們老闆追出來，我要走，他攔住我機車，不知罵我什麼，我心情不好就推開他，他攔住我，我出不去，然後他自己絆到跌倒，一起來就踹我肚子，踢到我膀胱，導致我腹壁受傷等語（偵卷
136 頁），核其證述前後大致相符，足見告訴人於案發時雖有以手推倒被告，然未於被告倒地後繼續攻擊被告，對被告而言，其侵害已經過去，而無「現在不法之侵害」。復依前揭本院勘驗結果，被告雖遭告訴人伸手推其胸口，因而向後倒在地上，並撞倒路旁之機車，但於17時47分36秒（被告抬起右腳朝告訴人腹部踢踹一下）前，告訴人並未有繼續攻擊被告之行為，益見當時已無「現在不法之侵害」存在。
⒊被告亦無正當防衛之意思
另正當防衛除必須對於現在不法之侵害始得為之外，且主觀上須有防衛之意思。觀諸被告上開所為，係起因於遭告訴人伸手推胸口而向後倒在地上，並撞倒路旁之1 臺機車，據本院上開勘驗結果，被告站起身而告訴人走入畫面時，2 人之間間隔約1 人及1 臺機車之寬度，斯時被告若有防衛之意思
，理應離開告訴人即可，殊無以抬起右腳朝告訴人腹部踢踹一下之理，其攻擊告訴人身體之行為，顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而係出於普通傷害之犯意所為。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑及駁回上訴之理由
㈠、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
㈡、原審審酌被告：⒈犯罪之動機、目的，犯罪時所受刺激，犯罪之手段；⒉與告訴人間之關係、行為所造成之危害；⒊犯後至原審準備程序中始坦承犯行，未成立和解（雙方對基礎之原因事實認知差距過大，堅持司法判決，致調解未成立，見卷附本院調解事件報告書）；⒋前科素行及於原審自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役35日並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日之刑 。
原判決認事用法均無違誤，其量刑亦未逾越法定刑之範圍，復無裁量逾越或濫用之違法情事，堪稱妥適。
㈢、被告上訴後始提出之身心障礙證明（本院簡上卷第99頁）及本院114 年度中小字第3218號（即告訴人與被告間民事損害賠償事件）和解筆錄（其上記載告訴人願於115 年1 月5 日前給付王詩雅及被告共1 萬8000元，見本院簡上卷第101 至
102 頁），雖為原審所未及審酌，但原審所量處之刑度已屬偏低之宣告刑，並無過重之情，且被告於原審承認傷害犯行
，上訴後則否認犯罪，其犯後態度仍不如自始即積極尋求和解者，是本院認原審量處之刑度應無再予減輕之必要，是被告上訴指摘原審認事用法不當及量刑過重，為無理由，應予駁回。本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳建宇
法 官 鄭永彬法 官 張寶軒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何惠文中 華 民 國 115 年 6 月 9 日