臺灣臺中地方法院刑事判決114年度簡上字第554號上 訴 人即 被 告 賴慶昌
莊卜鑑
賴潤頡
林敬智上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院臺中簡易庭中華民國114年9月17日114年度中簡字第1208號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第12489號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３、Ａ０４犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法經營電子遊戲場業罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３、Ａ０４明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，分別為下列犯行：
㈠Ａ０１自民國113年10月間某日起，在臺中市○里區○○路000號之
選物販賣機店內，擺設經變更、改裝遊戲歷程之選物販賣機1臺，供不特定之消費者投幣把玩，玩法係由消費者每投入新臺幣（下同）10元硬幣1枚至前開機檯後，即可夾取前開機檯內擺放之代夾物西瓜皮球（保證取物金額為180元），不論有無夾取成功，消費者所投入之硬幣均歸Ａ０１所有，若夾取成功，消費者即可以放置在前開機檯上之刮刮樂抽取兌獎券，兌換相應商品。
㈡Ａ０２自113年間某日起，在前址之選物販賣機店內，擺設加裝
軟墊之選物販賣機1臺，供不特定之消費者投幣把玩，玩法係由消費者每投入10元硬幣1枚至前開機檯後，即可夾取前開機檯內擺放之代夾物空鐵盒（保證取物金額為450元），不論有無夾取成功，消費者所投入之硬幣均歸Ａ０２所有，若夾取成功，消費者即可以放置在前開機檯上之刮刮樂抽取兌獎券，兌換相應商品。㈢Ａ０３自113年10月間某日起，在前址之選物販賣機店內，擺設
加裝彈跳檯之選物販賣機1臺，供不特定之消費者投幣把玩，玩法係由消費者每投入10元硬幣1枚至前開機檯後，即可夾取前開機檯內擺放之代夾物西瓜皮球（保證取物金額為200元），不論有無夾取成功，消費者所投入之硬幣均歸Ａ０３所有，若夾取成功，消費者即可以放置在前開機檯上之刮刮樂抽取兌獎券，兌換相應商品。㈣Ａ０４自113年7月間某日起，在前址之選物販賣機店內，擺設經
變更、改裝遊戲歷程之選物販賣機1臺，供不特定之消費者投幣把玩，玩法係由消費者每投入10元硬幣1枚至前開機檯後，即可夾取前開機檯內擺放之代夾物皮卡丘捏捏樂（保證取物金額為180元），不論有無夾取成功，消費者所投入之硬幣均歸Ａ０４所有，若夾取成功，消費者即可以放置在前開機檯上之刮刮樂抽取兌獎券，兌換相應商品。
㈤嗣經警於113年12月13日至前址訪查，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３、Ａ０４（下合稱被告4人）、檢察官於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第74頁），本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告4人於本院審理中對前開犯罪事實均坦承不諱（見本
院卷第110頁），並有員警職務報告、經濟部商業發展署113年12月30日商環字第11300857240號函、臺中市政府警察局霧峰分局蒐證現場照片等在卷足資佐證（見偵卷第37至38、65至67、69至76頁），足認被告4人前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告4人犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反
覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即便於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第286號判決意旨參照）。是核被告4人所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業規定，應依同條例第22條規定之非法經營電子遊戲場業罪論處。
㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。經查，被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０
３、Ａ０４分別自113年10月間某日、113年間某日、113年10月間某日、113年7月間某日起至113年12月13日為警查獲止，在臺中市○里區○○路000號選物販賣機店之公眾得出入場所擺設機檯而經營電子遊戲場業，係基於同一營業意圖，且其經營行為具有反覆、延續之特徵，於刑法評價上，應屬集合多數犯罪行為之集合犯，各僅成立一罪。
㈢撤銷改判之理由⒈原審審理結果，認被告4人非法經營電子遊戲場業之犯行事證
明確，予以論罪科刑，固非無見。惟經本院審理後，認被告4人賭博犯行部分應不另為無罪之諭知（詳如理由貳部分所述），原審未審酌上情，逕以簡易判決處刑，並依刑法第266條第4項規定諭知沒收，尚有未洽，是被告4人上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。
⒉被告Ａ０４前因詐欺等案件，經臺灣高等法院臺中分院107年度
上訴字第254號判決判處應執行有期徒刑4年，被告Ａ０４上訴後，經最高法院108年度台上字第937號判決駁回上訴確定，嗣被告Ａ０４入監執行後，於110年5月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，於111年12月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，為檢察官主張被告Ａ０４構成累犯之事實，並有其提出之刑案資料查註紀錄表及卷附法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案有期徒刑之執行情形（有無入監、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、前後犯罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情事，綜合判斷被告有無因加重其刑致生所受刑罰超過所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其最低本刑。查被告Ａ０４構成累犯之前案為三人以上共同詐欺取財犯行，與本案非法經營電子遊戲場業犯行，雖均係故意犯罪，然罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、動機亦屬有別，自難認被告Ａ０４具有特別之惡性或有對刑罰反應力薄弱之情事，而有加重其最低本刑之必要，揆諸前開解釋意旨，爰不予加重其刑。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4人為謀求一己之利而改
裝本案機檯，非法經營電子遊戲場業，破壞社會秩序，並影響國家對電子遊戲場業之管理，所為實有不該；並考量被告4人終能坦承犯行之犯後態度，兼衡被告Ａ０１自述教育程度為高職畢業、現從事外送員、與家人同住、未婚、無子女、經濟狀況不佳，被告Ａ０２自述教育程度為高職畢業、現從事汽車修理員、與父母同住、已婚、有2名未成年子女、經濟狀況不佳，被告Ａ０３自述教育程度為大學畢業、現於工廠工作、與舅舅同住、未婚、無子女、經濟狀況尚可，被告Ａ０４自述教育程度為高職畢業、現從事油漆工、與母親同住、未婚、無子女、經濟狀況普通等家庭生活狀況（見本院卷第109頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、經營期間、前科素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收扣案之選物販賣機4檯，固為被告4人犯罪所用之物，然據被告4人供稱：前開機檯均係其等向業主所承租等語（見本院卷第101頁），卷內復無其他證據足資證明扣案之選物販賣機4檯為被告4人所有或第三人無正當理由提供之物，亦非違禁物或義務沒收之物，爰均不予宣告沒收。
參、不另為無罪之諭知部分公訴意旨另以：被告4人基於賭博犯意，於前開時、地，擺設前開機檯並放置刮刮樂，與不特定人賭博，因認被告4人均另涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。惟賭博為對向犯，聲請簡易判決處刑意旨並未指明本案與被告4人對賭之人，縱有把玩顧客，該顧客是否存有賭博之認知或意欲，亦有疑問，是本案欠缺對向共犯，檢察官就此亦未再積極舉證，難認被告4人所為已涉賭博罪嫌，此部分犯罪即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，因聲請簡易判決處刑意旨認與被告4人前開有罪部分均有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
肆、改依通常程序審理並自為第一審判決之說明刑事訴訟法第452條規定：「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認被告所犯之罪不合刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常訴訟程序審判之」；法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點規定：「管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決」。本案原審依檢察官聲請以被告4人犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪為簡易判決處刑，經本院審理後，認有部分犯行應不另為無罪之諭知（詳如理由貳部分所述），而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，為不得簡易判決處刑之案件，自應適用通常程序審判。原審依檢察官聲請以簡易判決處刑，尚有未洽，為保障被告之審級利益，爰由本院合議庭改依通常程序審理後，撤銷原判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，被告4人、檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452 條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生聲請以簡易判決處刑，檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王振佑
法 官 林申棟法 官 鄭百易以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡秀貞中 華 民 國 115 年 3 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。