臺灣臺中地方法院刑事判決114年度簡上字第532號上 訴 人即 被 告 謝玉祥選任辯護人 秦睿昀律師
陳昕昀律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國114年8月29日114年度中簡字第1982號第一審簡易判決（起訴案號：114年度撤緩偵字第128號、第129號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。參酌該條之修法理由，係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。至上訴書狀若未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴，原審或上訴審法院為確認上訴之範圍，並基於訴訟照料之義務，自應進行闡明，曉諭上訴人以言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述。前開規定依刑事訴訟法第455條之1第3項，於簡易程序第二審亦準用之。次按刑事訴訟法第348條第3項既經增訂公布，本諸立法者尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍之意旨，在不違反本條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如刑與罪分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響於判決之正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限者，第二審法院仍應允許當事人就科刑或其他法律效果之一部上訴（例如僅以不涉及罪責事實之刑法第57條第4款至第7款、第10款等與行為人有關之狹義科刑情狀，或判決後新發生達成和解等與科刑情狀有關之事由，而聲明就科刑一部提起上訴等）。雖犯罪事實部分依罪刑不可分原則仍移審於第二審法院，然第二審法院依刑事訴訟法第366條之規定，及受當事人自主設定攻防範圍之限制，得僅依第一審法院認定之犯罪事實及其論罪與所適用之法律，據以審查其科刑或其他法律效果之結果是否妥適而為判決，以達成訴訟迅速及經濟之目的。反之，如第一審判決有顯然影響於判決之訴訟程序違背法令、重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，或第一審判決後刑罰有廢止、變更或免除，或案件有應諭知免訴或不受理判決等顯然違背法令，或對被告之正當權益有重大關係之事項者，則當事人縱僅就科刑或其他法律效果之一部上訴，亦不能拘束第二審法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範圍之職權，第二審法院仍應依本條第2項前段之規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之部分一併加以審理判決（最高法院115年度台上字第1435號判決意旨參照）。
㈡本案上訴人即被告謝玉祥（下稱被告）於本院準備程序及審
理時均陳稱：本案與前案為同一案件，因先前擔心繳不出罰金，而未將藥品下架，故又被檢舉一次，認為有同一件事情被檢舉2次而被起訴、處罰2次之情形等語（見簡上卷第67、
126、132頁）。茲因被告前開指摘之事項，揆諸首揭說明，事涉本案有無因重複起訴而應為免訴、不受理判決等判決顯然違背法令之情形，倘被告指摘足採，縱使被告明示僅對量刑上訴，並撤回量刑以外之上訴（見簡上卷第85、126頁），法院仍應例外依職權一併審酌犯罪事實及論罪部分，故就本案審理範圍應先加以釐清。
㈢經查：
⒈按集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括
之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之。行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有一再犯罪之意，但行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，依社會通念，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，猶再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院112年度台上字第3532號判決意旨參照）。
⒉觀諸本案被告輸入禁藥之犯罪行為時點為111年4月16日前某
日，販賣禁藥之犯罪行為時點為111年4月16日至112年11月11日間，經核與被告另案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以113年度偵字第55553號偵查起訴，復經本院以114年度中簡字第172號判決確定之違反藥事法案件（下稱另案），係被告於113年間因販賣「クレマエ一スEXP KUREMA A
CE EXP維他命口服製劑（每罐270錠裝）」禁藥之行為遭起訴、判決之行為時點明顯有異；而本案前經臺中地檢署檢察官以113年度偵字第25677號、第25682號為緩起訴處分1年6月，並命被告於緩起訴處分確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣6萬元，嗣因被告於緩起訴期間內更犯藥事法第83條第1項之罪（即前述之另案），而經檢察官撤銷緩起訴處分後，依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定聲請以簡易判決處刑等情，復經本院核閱相關卷宗無訛，足認被告本案犯行經檢舉查獲時，主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，均因遭查獲而中斷。況被告另案係經臺中市政府衛生局食品藥物安全處人員於113年8月21日下單而再次查獲，有被告另案判決書在卷可佐（見簡上卷第101頁），縱以被告於本案接受偵訊時即113年6月17日為基準，另案遭查獲之時間距本案偵訊時點也已經過約2個月之久，被告理應對於輸入、販賣禁藥等行為應受法律非難有所認識，並自我檢束不再犯罪，詎仍未立即下架販售之禁藥而重蹈前非，故其嗣後遭另案查獲之行為，難謂與本案犯罪行為係出於同一犯意，自應認係另行起意。從而，本案原判決犯罪事實欄所載之犯罪行為時點既與另案並無重疊，被告於本案犯行後未立即下架禁藥，再次為相同販賣禁藥之犯行，並經另案判決確定，依上開說明，本案自無重複起訴而應為免訴、不受理之問題，是被告所辯，應不足取。
㈣本案既無前述與聲明上訴部分具有不可分性關係，而應由本
院例外依職權併予審酌犯罪事實及論罪之情事；且被告已於本院審理時，經審判長闡明曉諭後，明示僅對量刑上訴，並撤回量刑以外之上訴（見簡上卷第85、126頁），故本案審理範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，不在上訴範圍，本院即不再就原審法院所認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分為審查，僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告對於原判決所載之犯罪事實並不爭執，因一時失慮破壞醫藥管理秩序，深感萬分後悔。被告所販賣藥品非屬對國民健康具有重大危害之高風險品項，所生危險程度及社會影響均屬輕微。衡酌被告輸入次數、販售數量、犯後態度，原審量刑實屬過苛。再被告自始坦承犯行配合釐清本案，犯後態度良好，原審判處被告有期徒刑6月之刑度，未審酌被告犯後所生危害非屬重大，而有情輕法重之嫌，難認允當，請准予將原判決撤銷，參酌被告犯後態度良好及犯罪所生危害，撤銷原判決，從輕量刑等語（見簡上卷第7-11頁）。
三、駁回上訴之理由：㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌
刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、95年度台上字第6617號判決意旨參照）。
㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟私利，擅自輸入
未經主管機關許可之藥品，有害於主管機關對於藥品安全之審核控管，復於蝦皮購物網站販賣本案3種藥品，對購買之民眾之健康造成潛在風險，所為應予非難；兼衡被告於本案發生前，僅有1件因違反電腦處理個人資料保護法經法院判決科刑之前科素行（參中簡卷第17-18頁），其犯後坦承犯行之態度、輸入禁藥之次數、販賣禁藥之期間及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，而分別量處有期徒刑3月、5月，並諭知易科罰金之折算標準；復審酌被告所犯上開2罪之犯罪態樣（為同質性犯罪）、時間間隔、侵犯法益，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，自由裁量權之內部性界限等情，定應執行有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審已充分斟酌刑法第57條所列一切情狀而為刑之量定，且均已具體說明量刑之理由，所定之刑復未逾越法定刑度；於定應執行刑時，亦已考量上情而採限制加重原則，非累加原則，予以相當恤刑優惠，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用、顯然失當之情形，認原審判決之宣告刑及定應執行刑均屬妥適。
㈢被告雖以前詞指摘原審量刑有過苛之虞，惟查，原審於科刑
審酌時，業已具體就被告上訴意旨所指被告坦承犯行之犯後態度、本案輸入、販賣禁藥之次數、輸入、販賣禁藥對我國藥品安全管理所生之危害、對購買民眾健康造成潛在風險各情予以審酌，並於量刑時，依被告輸入、販賣禁藥之不同犯罪型態，予以區隔量刑，並均量處得易科罰金之刑度，難認有漏未斟酌之量刑因子或有量刑失衡明顯過重之情。
四、綜上，原審量刑允當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法之處。被告上訴指摘原審量刑過重，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君聲請以簡易判決處刑，檢察官蕭如娟到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 林德鑫法 官 李少彣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張卉庭中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄本案科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。