臺灣臺中地方法院刑事簡易判決114年度中簡字第1695號聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林恩宇上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第19062號），本院判決如下：
主 文林恩宇犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告林恩宇於本院訊問時之自白」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及違反電
子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之非法營業罪論處。
㈡被告自民國113年12月1日起至113年12月13日15時20分許為警
查獲時止之期間，擺設本案機臺而經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，且其經營行為復具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價為集合犯，而論以包括一罪。
㈢被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依規定領有電子遊戲
場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設具賭博性質之電子遊戲機臺，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且該等賭博性電子遊戲機臺具有射倖性質，亦助長投機之風氣，所為實屬不該；並斟酌被告經營之期間非長、規模非鉅、於本院訊問時坦承犯行之犯後態度；再衡酌被告自陳之智識程度、職業及家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案
紀錄表存卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院審酌各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告能深知警惕，避免將來再度犯罪，認仍應以命其履行一定負擔為宜，爰復依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向國庫支付新臺幣3萬元。若被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收之說明：扣案之選物販賣機24臺及其內IC機板24塊，雖均為當場賭博之器具，然刑法第266條第4項之規定固採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用，惟刑法第38條之2鎖定之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神。（最高法院108年度台上字第2421號、108年度台上字第2760號判決意旨同此）。從刑法第38條之2第2項「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之規定（即過苛調節條款）以觀，所稱「宣告『前2條』之沒收或追徵」，自包括依同法第38條第2項及第38條之1第1項（以上均含各該項之但書）規定之情形，是縱屬義務沒收之物，並非立可排除同法第38條之2第2項規定之適用，而不宣告沒收或酌減。故而，「不問屬於犯罪行為人（犯人）與否，沒收之」之義務沒收，雖仍係強制適用，而非屬裁量適用，然其嚴苛性已經調節而趨和緩（最高法院111年度台上字第5314號、109年度台上字第191號判決意旨同此）。本院審酌扣案之本案機台、IC機板雖係被告所有，然本案經營期間短暫，且本案機臺日後仍可回復為合法之選物販賣機使用，若將本案機臺及IC機板予以沒收，實有過度侵害本案機台所有人之財產權，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，應於判決送達後之20日內，表明上訴理由，並附繕本，向本庭提起上訴。
本案經檢察官陳信郎聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第十一庭 法 官 王宥棠上正本證明與原本無異。
書記官 劉燕媚中 華 民 國 115 年 2 月 2 日電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 5 萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第 1 項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 辭股114年度偵字第19062號
被 告 林恩宇上列被告因賭博等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林恩宇明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，自民國113年12月1日起，在臺中市○里區○○路0段00號「勝二代」選物販賣機店，以擺設改裝之「選物販賣機二代（TOY STORY）」共24台，分別將上開機臺以將擋板拆掉、改裝洞口、增加彈力繩、木條、改為傾斜檯面、改裝磁鐵吸頭吸取機檯內所放置之代夾物之方式，擅自修改遊戲流程，非屬已評鑑分類之選物販賣機，供不特定人投幣把玩，並在本案機檯上方擺放刮刮樂兌獎券，而供不特定之消費者投幣把玩，賭法係由消費者每投入新臺幣（下同）20元至本案機檯內，即可操作爪子或磁鐵吸頭吸取本案機檯內所放置之商品或代夾物鐵盒或絨毛玩具骰子（下稱本案代夾物），不論有無抓取、吸取成功，消費者所投入之硬幣均歸林恩宇所有，若抓取或吸取本案代夾物成功並自本案機檯出口掉落，消費者即可取得手機充電線或充電座，並刮取本案機檯上之刮刮樂1次進行抽獎，若刮中對應號碼則須先以LINE通訊軟體聯繫林恩宇，以兌換對應之獎品，以此偶然機率決定可獲取不確定價值之獎品，使人有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。嗣員警於113年12月13日15時20分許，至上址臨檢，扣得本案機檯24台（含IC機板24塊），查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、詢據被告林恩宇固坦承改裝本案機檯及附設刮刮樂活動供消費者把玩等事實，然矢口否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博之犯行，辯稱：「機台買來時就是這樣，我並沒有改裝。警察來臨檢時，有些爪子去維修，還沒有裝上去，投幣孔裡面的子母我沒有裝進去，所以投幣進去，錢會掉出來，所以無法玩，但如果那幾台我將燈關掉，看起來會很像沒有營業。」云云。經查，被告擺設之選物販賣機24台，分別以將擋板拆掉、改裝洞口、增加彈力繩、木條、改為傾斜檯面、改裝磁鐵吸頭吸取機檯內所放置之代夾物之方式，擅自修改遊戲流程，此有現場照片及各機臺變更遊戲歷程說明在卷可稽，足認上開選物販賣機已遭修改。且玩法係由消費者每投入20元至本案機檯內，即可操作爪子或磁鐵吸頭吸取本案機檯內所放置之商品或代夾物，不論有無抓取或吸取成功，消費者所投入之硬幣均歸被告所有，若抓取或吸取本案代夾物成功並自本案機檯出口掉落，消費者即可刮取本案機檯上之刮刮樂1次進行抽獎，若刮中對應號碼則須先以LINE通訊軟體聯繫被告，以兌換對應之獎品，以此偶然機率決定可獲取不確定價值之獎品等事實，為被告所不爭執，並有員警職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、責付保管書等在卷足資佐證，此部分事實，堪以認定。
二、且承辦警員將本案機台送主管機關經濟部商業發展署鑑定後，經濟部商業發展署以113年12月30日經環字第11300855350號函覆略以：「三、按本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。四、查來函所述說明及案附照片，繫案機具：（一）「物品掉落口」改裝、加裝彈跳網或改裝磁吸裝置；（二）遊戲玩法係抓物品，以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎，參照前開說明三，所述機具與本部評鑑分類為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別。」此有上開函文可證。另消費者投入20元硬幣後，得藉操作設在機臺外部面板上之搖桿及按鈕，操縱機臺內之取物爪抓取機臺內商品1次，如有達成機臺上所設定之條件，則可取得相對應之商品，如未夾出，該20元即歸被告所有，惟被告於本案機臺內放入代夾物，業如前述，此即造成消費者於夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，將導致消費者可取得之物品各異，全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，自屬賭博之行為無訛。縱該20元可繼續累積保證取物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該20元仍由被告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定。故保證取物之效果縱仍存在，仍無礙於賭博行為之成立，被告以此種方式與消費者對賭財物，其賭博犯行亦可認定。被告所辯，顯係事後卸責之詞，不堪採信，其犯嫌堪以認定。
三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，而經營電子遊戲場業罪，應依同條例第22條規定處斷，及犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌。
被告每日反覆密接經由上開機台與不特定賭客對賭財物，是該被告以上開方式之賭博行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合犯，為包括一罪，應僅成立一罪。而被告一行為同時違反電子遊戲場業管理條例第15條及刑法第266條第1項，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重處斷。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣臺中地方法院中 華 民 國 114 年 6 月 20 日 檢察官 陳信郎本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 7 月 11 日 書記官 陳郁樺