臺灣臺中地方法院刑事判決114年度原簡上字第14號上 訴 人即 被 告 蔡禹鈞選任辯護人 林柏劭律師（法扶律師）上列被告因偽造文書等案件，不服本院114年度原簡字第45號中華民國114年7月31日第一審刑事簡易判決（起訴案號：113年度調偵字第 132號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡禹鈞犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案偽造之「蔡禹婷」署押壹枚沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾肆萬伍佰參拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡禹鈞為張茂榮之女、蔡禹婷之胞妹，因缺錢花用，分別為以下犯行：
㈠蔡禹婷意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先於民國1
12年2月24日上午9時55分前某時，乘蔡禹婷未能發現之時，徒手竊取蔡禹婷放於臺中市○區○○○路000巷0弄0號住處房間內之郵局帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）提款卡（下稱A提款卡）1張得手（上揭竊盜犯行，另經本院113年度原訴字第95號判決公訴不受理確定），嗣蔡禹婷於112年5月4日晚上發現其所有本案郵局A提款卡不見後，立即於同日晚上9時51分許，撥打郵局客服電話將本案郵局帳戶A提款卡辦理掛失停用，蔡禹鈞發現本案郵局帳戶A提款卡無法使用後，竟另行起意，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，未經蔡禹婷同意，拿取蔡禹婷之國民身分證、本案郵局帳戶印鑑章，於同年6月17日中午12時42分許，獨自至臺中市○區○○路00號臺中南和路郵局，持上開蔡禹婷之國民身分證假冒係蔡禹婷本人欲申請補發本案郵局帳戶提款卡，並進而在「郵政VISA金融卡/票證卡即時發卡服務申請書」上存簿原印鑑欄盜蓋蔡禹婷之印文1枚及申請人簽名欄偽造「蔡禹婷」署名1枚，而偽造表彰「蔡禹婷」欲申請補發提款卡使用後，旋即將上開申請書當場交予該郵局不知情之員工而行使之，足生損害於蔡禹婷及該郵局對帳戶申請人身分管理之正確性，並以此詐術致該郵局不知情之員工陷於錯誤，誤認確為蔡禹婷本人欲申請本案郵局帳戶之新提款卡（下稱B提款卡）而同意之，並於製妥本案郵局帳戶B提款卡後，當場交付交予蔡禹鈞得手。
㈡蔡禹鈞意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利及行使偽造準
私文書犯意，未經張茂榮同意及授權，於附表三所示時間，在臺中市○區○○○路000巷0弄0號張茂榮住處，以不詳裝置連結網際網路登入附表三所示特約商店網站，向附表三所示特約商店購買附表三所示商品、服務，並於付款時，在附表三所示刷卡時間，輸入張茂榮申辦之中國信託商業銀行信用卡（末4碼4934，其餘卡號詳卷，下稱本案信用卡）卡號、有效期限及授權碼等資料，再利用張茂榮未能注意之時，自張茂榮使用之行動電話查看動態密碼（OTP）簡訊後，即以網路授權付款之方式，將上述不實之電磁紀錄以網際網路傳輸至附表三所示特約商店網站以行使之，致使附表三所示特約商店網站誤認係真正持卡人所為而同意消費，中國信託商業銀行亦因而陷於錯誤，同意墊付附表三所示消費金額，足以生損害於張茂榮、特約商店及中國信託商業銀行對於信用卡交易之安全及正確性。
二、案經蔡禹婷、張茂榮訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案審理範圍：被告蔡禹鈞刑事上訴狀記載係就114年度原簡字第45號判決提出上訴；於本院審理時陳稱：本案就原審判決全部上訴等語，而原審即114年度原簡字第45號判決係就起訴書犯罪事實一 ㈡、㈣部分判決有罪，另起訴書犯罪事實一、㈠、㈢、㈤部分業經原審另以113年度原訴字第95號判決公訴不受理確定，應認被告所提出的上訴範圍為114年度原簡字第45號判決全部即起訴書犯罪事實一、㈡、㈣部分，先予敘明。
二、訊據被告於偵查、本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人張茂榮（偵18129卷第21至22頁）、蔡禹婷（偵18129卷第23至25頁）警詢時之證述相符，並有臺中市政府警察局第三分局刑案報告書（偵18129卷第9至11頁）、告訴人張茂榮之彰化銀行帳號000-00000000000000號帳戶交易往來明細表(111年3月30日起至12月21日)(偵18129卷第27至30頁)、告訴人張茂榮之中國信託銀行信用卡末4碼4934號信用卡帳單消費明細一覽表(偵18129卷第35至37頁)、告訴人蔡禹婷之郵局帳號000-00000000000000號帳戶交易往來明細表(112年1月1日起至113年2月5日)(偵18129卷第39頁)、被告偽簽「蔡禹婷」之郵政visa金融卡即時發卡服務申請書(偵18129卷第41頁)、臺中市南區區公所113年7月1日公所民字第1130016259號函覆臺灣臺中地方檢察署調解不成立(調偵132卷第9頁)、臺中市南區調解委員會調解事件處理單(調偵132卷第16至21頁)、臺灣臺中地檢署辦案公務電話紀錄表(調偵132卷第31頁)，告訴人張茂榮陳述意見表(本院原訴95卷第33頁)、本院114年3月14日電話紀錄表(本院原訴95卷第77頁)、聲請撤回告訴狀(本院原訴95卷第85、107頁)、114年3月11日被告刑事答辯狀(本院原訴95卷第99至101頁)、調解結果報告書(本院原訴95卷第103頁)、本院114年度中司刑移調字第1056號調解筆錄(本院原訴95卷第115至116頁)、本院公務電話紀錄表（本院原簡45卷第13頁）各一份在卷可證，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐
欺取財罪、第216條、第210條行使偽造私文書罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪、第216條、220條第2項、第210條行使偽造準私文書罪。被告偽造署名為偽造私文書之階段行為；被告偽造私文書及準私文書之低度行為均為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就犯罪事實欄一、㈠部分，係以一行為同時觸犯行使偽造
私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷;就犯罪事實欄一、㈡部分，係以一行為同時觸犯行使偽造準私文書、詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。
㈢被告所犯行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪，上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、不另為公訴不受理之諭知：㈠公訴意旨另以：被告於犯罪事實一、㈠之時、地及方式，取得
本案郵局帳戶B提款卡後，意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之接續犯意，復於附表二所示時間、不詳地點，持本案郵局帳戶之B提款卡插入不詳地點之自動櫃員機內，輸入本案郵局帳戶之B提款卡密碼，而冒充告訴人蔡禹婷本人操作自動付款設備即自動櫃員機，而以此不正方法盜領如附表二所示之金額，因認被告上開所為，另犯刑法第339條之2第1項之以不正方式由自動付款設備取得他人之物罪嫌。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。又按於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪（即刑法第29章竊盜罪章）者，得免除其刑。前項親屬或其他5親等內血親或3親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論，刑法第324條定有明文。而上開規定，於刑法第339條至第342條之罪準用之，刑法第343條亦有明文規定。
㈢次按銀行接受客戶辦理活期儲蓄存款，即與存款戶間發生不
定期消費寄託關係，客戶得隨時請求該金融機構於存款額度內返還一定數額之金錢。而盜領者未經存款戶同意，持被害人之金融卡，由自動付款設備輸入正確之密碼後，取得銀行存款戶帳戶內之款項，盜領者用以領款之金融卡既係真正，且係輸入正確之密碼提款，就該銀行而言，盜領者即屬債權之準占有人，雖盜領者未獲真正權利人即存款戶之授權提款，然債務人即銀行對盜領者所為之給付，依民法第310條第2款規定，對於真正權利人即存款戶仍發生清償之效力。是銀行於此情形下，即無任何財產損失，此時犯罪之直接被害人應僅存款戶而不包括銀行。而刑法第339條之2所指之自動付款設備均為銀行所設置，並無自然人設置之情形，如其犯罪之直接被害人包括銀行，則刑法第343條準用同法第324條第2項親屬間告訴乃論之規定，將形同具文，所以依該親屬間告訴乃論規定之規範意旨，亦應認其犯罪之直接被害人不包括銀行（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會結論可茲參照）。
㈣查被告為告訴人蔡禹婷之親妹妹，此有戶役政資訊查詢-親等
關聯(二親等)查詢結果附卷為證，屬2親等旁系血親，上開罪名依刑法第343條準用同法第324條第2項規定，於5親等內血親之間犯者，須告訴乃論。茲因告訴人蔡禹婷業於114年3月31日具狀對被告撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可佐（本院原訴95卷第107頁）。揆諸上揭說明，公訴意旨所指被告所犯刑法第339條之2第1項之以不正方式由自動付款設備取得他人之物罪嫌，爰應諭知不受理判決，惟此部分犯行如成立犯罪，與犯罪事實一、㈠之刑法第339條第1項之詐欺取財、第216條、第210條行使偽造私文書罪間，有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，爰不另為判決公訴不受理。
五、本院撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定；管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦定有明文。且按簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社會勞動）外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。且於裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。從而，管轄第二審之合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15號判決意旨參照）。
㈡查被告被訴刑法第339條之2第1項之以不正方式由自動付款設
備取得他人之物罪，有應不另為不受理諭知部分，詳如前述，已不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之要件，而有刑事訴訟法第451條之1第4項第1款之情形，原審未予查明致未適用通常程序審理，誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序已有瑕疵。且被告前揭以不正方式由自動付款設備取得他人之物罪部分，既經告訴人蔡禹婷撤回告訴，被告上開所為之所得即附表二所得14萬6,700元，即非被告犯罪所得，原審判決就上開14萬6,700元沒收部分，難認有據，是原審判決既有上開瑕疵，被告就原審之上訴，為有理由，自應由本院合議庭將原判決撤銷，改依通常程序自為第一審判決。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經其親屬即告訴人蔡
禹婷、張茂榮之同意而冒用其名義，冒名領取告訴人蔡禹婷之中華郵政提款卡、盜刷告訴人張茂榮之信用卡，破壞存匯交易之正確性及金融秩序，造成銀行金融帳戶管理之困難及告訴人等之損失，法治觀念薄弱，所為誠屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，且已與告訴人蔡禹婷、張茂榮達成調解，並約定賠償方式，業據被告供陳在卷（見本院原訴字卷第96頁），並有本院調解筆錄（見本院原訴字卷第115至116頁）附卷可佐，然被告完全未依調解成立內容按期給付調解金給告訴人，亦有本院電話紀錄2份在卷可參（本院原簡上卷第37至39頁）；兼衡被告之犯罪動機、手段、目的、告訴人等所受損害暨被告於本院自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切具體情況，及審酌檢察官、被告、辯護人、告訴人2人之量刑意見，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。㈣定應執行刑部分
考量被告本案所犯各罪其犯罪時間甚為密接，犯罪態樣、手段均相似，所犯均為同一罪質之財產上犯罪，責任非難重複之程度較高，為避免責任非難過度評價，暨定應執行刑之限制加重原則，並兼顧刑罰衡平要求之意旨，定其應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤本案不予宣告緩刑之理由：
⒈按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條定有明文。
⒉被告前因詐欺取財案件，於113年11月25日經本院113年度中
原簡字第58號判處有期徒刑6月，於114年1月3日確定，並於114年4月14日易科罰金執行完畢，此有被告之全國刑案紀錄表1份在卷可證。是被告因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自執行完畢後尚未滿5年，與前揭緩刑要件不符，自難為緩刑之宣告。
六、沒收部分:㈠本件被告冒用告訴人蔡禹婷名義而偽造之申請書1紙，雖係供
被告為本件行使偽造私文書犯罪所用之物，然該等文書經被告提交郵局人員而為行使，已非屬於被告所有，自無庸告宣沒收；又按依刑法第219條之規定沒收者，以偽造之印章、印文或署押為限。盜用他人真正印章所蓋之印文，並非該條所指之偽造印文（最高法院88年度台上字第7076號判決參照）。本案上揭申請書上「蔡禹婷」之印文，因係被告盜蓋告訴人真正之印章而成，依上說明，尚非屬偽造印文，即無從宣告沒收；至被告於上開申請書上所簽署如附表一編號1「偽造之署押」欄所示之「蔡禹婷」署押1枚，既屬偽造之署押，自應依刑法第219條之規定，予以宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本件被告行使偽造準私文書所取得之合計新臺幣（下同）14萬537元價值之服務，屬其犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不能執行沒收時，追徵其價額。
㈢至於未扣案之本案郵局帳戶B提款卡1張，雖為被告被告行使
偽造私文書而取得之犯罪所得，惟帳戶申設人本得依各金融機構規定申請補發提款卡及停用原提款卡，是以沒收提款卡實無助達成犯罪防治之目的，就本案而言亦不具刑法重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃佳琪
法 官 蔡咏律法 官 黃立宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 劉丞翰中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表一：
編號 犯罪事實 文書名稱 偽造之署押 主文 1 犯罪事實欄一、㈠ 郵政VISA金融卡/票證卡即時發卡服務申請書 「蔡禹婷」簽名1枚 蔡禹鈞犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 犯罪事實欄一、㈡ 無 無 蔡禹鈞犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二：
編號 提領時間 提領金額 （新臺幣，不含手續費） 1 112年6月17日中午12時44分 4萬6,000元 2 112年6月20日中午12時59分 2萬元 3 112年6月28日中午12時56分至59分 2萬元、2萬元、2萬元、2萬元 4 112年7月12日上午10時53分 700元附表三：
編號 特約商店 刷卡時間 消費金額 （新臺幣） 購買商品、服務 1 長榮航空股份有限公司 112年11月9日 7萬1,615元 機票 2 易遊網旅行社股份有限公司 112年11月23日 2萬4,676元 飯店住宿 3 9,925元 4 2萬3,112元 5 112年12月19日 1萬1,209元