臺灣臺中地方法院刑事判決114年度原訴字第15號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 伍台富選任辯護人 易帥君律師
陳珈容律師鄭思婕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第36660號、第15042號、第45260號、114年度偵字第5764號），本院判決如下：
主 文伍台富共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1、①②、編號2、①②、編號4、⑨所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、伍台富明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮 (Methyl-N,N-Dimethylcathinone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且得預見毒品咖啡包可能混合前開2種以上毒品成分，依法不得販賣愷他命及毒品咖啡包，竟意圖營利，與 陳建利（另行審結）、使用社群軟體微信Wechat暱稱「嬌潤泉－沒回請來電」之不詳之成年人，共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，分別為下列販賣第三級毒品愷他命、混合第三級毒品咖啡包之犯行，分工方式為：不詳之人使用社群軟體微信Wechat暱稱「嬌潤泉-沒回請來電」之帳號，刊登「面膜1盒/1300」、「保濕洗面乳1罐600」等廣告訊息，以此與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細節；伍台富則負責提供車輛（毒品放置車內）供 陳建利交易毒品時使用， 陳建利則負責出面與購毒者進行毒品交易。嗣員警於民國113年3月7日，因執行網路巡邏勤務而發現上開訊息，遂喬裝買家與暱稱「嬌潤泉-沒回請來電」聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）5,300元之對價，購買愷他命2包及毒品咖啡包5包，並約定在臺中市○○區○○○路0段00號進行交易。約定既成，伍台富於113年3月7日23時30分前某時許，自臺中市西屯區西屯路3段某停車場，駕駛車牌號碼不詳之黑色自小客車（下稱本案黑色車輛，車上載有愷他命及毒品咖啡包），前往臺中市○○區○○路0段00○0號，搭載 陳建利一同前往臺中市○○區○○路000號，再將本案黑色車輛交付予 陳建利使用， 陳建利取得該車並攜帶車上之愷他命及毒品咖啡包，先前往臺中市東區旱溪東路1段旱溪夜市搭載不知情之王義安、劉坤瑋（所涉違反毒品危害防制條例等案件，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）後，再依指示前往臺中西屯區朝馬路8號之朝馬轉運站，並在伍台富監看下，將本案黑色車輛更換為車牌號碼000-0000號淺藍色自小客車（下稱本案淺藍色車輛），伍台富在場監看確認上開換車完成後，伍台富方離開現場，並因此獲有4000元之報酬。
陳建利則於113年3月8日零時10分許，駕駛本案淺藍色車輛，搭載王義安、劉坤瑋，一同前往臺中市北屯區梅川東路與文昌二街口，經查緝警員抵達上開交易地點，確認 陳建利持有上開愷他命及毒品咖啡包準備交易，旋即表明其員警身分，當場將 陳建利逮捕，以致未能完成前開交易而未遂，並扣得 陳建利所有之毒品咖啡包27包(總毛重114.02公克)、愷他命5包（總毛重10.4公克）及現金7000元， 陳建利、王義安、劉坤瑋所有之行動電話各1支等物，並循線查獲伍台富，扣得伍台富所有之甲基安非他命2包（總毛重18.2公克）及愷他命1包（毛重1.72公克）、K盤1個（含卡片1張）、電子磅秤1個、金屬刮杓1支及水車（吸食器）1組、夾練帶2組及行動電話3支（IPHONE廠牌XS型號、IPHONE廠牌XS MAX型號及VIVO廠牌）等物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告伍台富（下稱被告）及其選任辯護人於準備程序中均同意作為證據使用（本院卷第124頁），且未於言詞辯論終結前就此部分證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即同案被告 陳建利、另案被告王義安及劉坤瑋分別警詢及偵查中之證述內容大致相符，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊員警職務報告、微信對話譯文、現場交易錄音譯文、微信對話紀錄、Telegram聯絡資訊、Telegram對話紀錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、車號000-0000自用小客車車輛詳細資料報表、勘察採證同意書、本院113年聲搜字第2172號搜索票、對話紀錄翻拍照片、蒐證照片、内政部警政署刑事警察局113年7月31日刑理字第1136092409號鑑定書、内政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表、衛生福利部草屯療養院113年3月27日草療鑑字第1130300647號鑑驗書、113年3月29日草療鑑字第1130300648號鑑驗書、113年8月8日草療鑑字第1130700715號鑑驗書、113年8月8日草療鑑字第1130700716號鑑驗書、臺中地檢署扣押物品清單及照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片等附卷可稽，復有附表所示之物扣案可憑，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例第9條第3項所定「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之共同販賣第三級毒品未遂罪。
㈢、被告販賣第三級毒品（愷他命）、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品（毒品咖啡包）前、後持有第三級毒品、混合第三級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、被告係一行為已著手販賣第三級毒品愷他命、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包而均未遂，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。
㈤、被告與同案被告 陳建利、暱稱「嬌潤泉－沒回請來電」之不詳成年人，就上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈥、刑之加重及減輕事由⒈毒品危害防制條例第9條第3項部分：
被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之行為，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第4條第3項規定定之，再依同條例第9條第3項規定，加重其刑。
⒉刑法第25條第2項部分：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告就上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行部分，已著手於犯罪行為之實施，惟因實施誘捕偵查之員警無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，酌其此部分犯罪情節，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中及本院審理時均坦承販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行等情，業如前述，自應依上開規定減輕其刑。
⒋被告有上開加重其刑及未遂、偵審自白減輕其刑之事由，應依法先加重後減輕之，並依法遞減輕之。
⒌毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。經查，本案起訴書已載明：「被告伍台富則未供出毒品來源，自無上開減刑之適用，……。」（見起訴書第4頁）；嗣臺中市政府警察局刑事警察大隊雖於114年7月2日以中市警刑一字第1140024424號函覆本院：本案於查獲後，確有因伍台富供述進而查獲其毒品上手及其他毒品案件之情等語，並檢附員警職務報告、南投縣政府警察局竹山分局刑事案件報告書、臺中市政府政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書等（本院卷第167-185頁），然依員警職務報告內容所載：「伍台富供稱毒品咖啡包上手係『阿漢』，無法提供相關資料亦無法指認，故此部分無法追查；甲基安非他命毒品上手係『廖芯蒂』，經伍台富配合警方執行誘捕，查獲廖芯蒂到案，…… 伍台富另於114年2月18日向警方提供線索，稱微信『豬肉春』帳號疑似涉嫌販毒，經警方確認情資來源無誤後，執行誘捕查獲賴彥森到案，……」，顯然警方查獲之『廖芯蒂』（甲基安非他命）、『賴彥森』（非毒品咖啡包上手『阿漢』），並非被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源，況本案被告之犯罪時間，在時序上均較早於上開2案件報告書之犯罪時間，認縱上開2案件確因被告之供出而被查獲，亦難認與本案間具有前後銜接之關聯性，應無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。
⒍刑法第59條部分：
刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
從而，自無從僅憑運輸或販賣次數、持有之數量、其等有無犯罪前科或是否熱心公益等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。本案被告所犯前揭販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，對國民健康危害至鉅，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告為受有國民教育之健全成年人，對政府嚴格查緝毒品行為，本有所認知，竟仍與共犯共同為販賣毒品之分工，危害甚深；又本案被告共同販賣之毒品數量非微，且該毒品咖啡包混合有二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，被告無畏嚴刑峻罰，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處；再以被告所犯販賣混合第三級毒品未遂罪之犯行，原法定最輕本刑為有期徒刑7年1月，經依前述未遂、偵審自白減輕其刑之規定，而調整其處斷刑之範圍，最低刑度已減為有期徒刑1年10月，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈦、量刑審酌減輕事由：按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，因與販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪成立想像競合犯，而從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷，此部分雖無法直接適用有關未遂、偵審中自白減輕其刑之規定，仍應由本院於後述依刑法第57條規定量刑時一併審酌該部分減輕其刑事由。
㈧、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，竟因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康及可能造成社會治安之隱憂，仍共同為販賣毒品之行為。本案被告所為共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，雖係販售予佯裝為購毒者之員警而不遂，所生危害雖屬有限，但行為不法內涵暨潛在風險猶在，所為實應予以非難；惟念被告犯後尚能坦承犯行，並積極配合員警偵辦其他案件，犯後態度尚佳，再參酌被告販賣毒品未遂之內容、方式、對象、金額、數量等，與犯罪所得之多寡，暨考量被告之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其於本院審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被告所犯量處如主文所示之刑。
㈨、不予宣告緩刑之說明：按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。又最高法院曾選編為判例之54年台非字第148號判決，已就刑法第74條第1項第1款所規定緩刑要件為闡釋，認為「凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。」此為最高法院現今統一之見解（最高法院110年度台聲字第111號裁定意旨參照）。被告前因洗錢防制法等案件，經本院以112年度原金簡字第16號案判決有期徒刑4月，併科罰金新臺幣1萬元，並於112年8月22日判決確定，甫於114年1月5日執行完畢。是以，被告於前案有期徒刑執行完畢之日，距本判決宣判日未滿5年，不符刑法第74條第1項第2款之法定要件，無從宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收
㈠、查獲之毒品部分：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案之附表編號1、①AAPE包裝毒品咖啡包7包（毛重26.38公克）、②愷他命毒品1包（毛重1.94公克）及附表編號2、①愷他命毒品4包（毛重8.46公克）、②AAPE包裝毒品咖啡包20包（毛重87.64公克），分別為第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均屬違禁物，且與本案販賣毒品有直接關聯性，應依前開規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之。又盛裝上開毒品之包裝，均沾有微量毒品成分，無法完全析離，亦無析離之實益，應整體視為查獲之第三級毒品宣告沒收；至送鑑耗損部分既已滅失，自無庸再予為沒收之諭知。
2.扣案之附表編號4、①甲基安非他命1包（0.44公克）、②甲基安非他命1包（17.76公克）、③愷他命1包（1.72公克），係被告供自己施用之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，依卷附資料無證據可證與本案販賣愷他命、毒品咖啡包之犯行有直接關聯性，故不於本案宣告沒收之，併予敘明。
㈡、犯罪工具部分：
1.犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案附表編號4、⑨iPhone XS MAX 行動電話1支，係被告共同為本案販賣毒品時所使用，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第234頁），爰依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
2.至附表編號1、④-⑥扣案之行動電話，均非被告所持用之犯罪工具，爰不於被告主文項下諭知沒收，附此敘明。
㈢、犯罪所得部分：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告因本案犯行，取得犯罪所得4,000元，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第238頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.至附表編號1、③扣案之7000元，無證據可證係被告所取得之不法所得，則應於同案被告 陳建利項下諭知沒收，附此敘明。
㈣、其餘附表編號3、①及編號4、④-⑧、⑩之扣案物，或與犯罪無關，或為被告自行施用毒品時所使用之物，且依卷附資料無證據可證與被告所犯本案販賣第三級毒品、混合第三級毒品未遂犯行有直接關聯性，故均不於本案宣告沒收之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 田德煙
法 官 黃介宏法 官 邵廷軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳其良中 華 民 國 114 年 11 月 6 日附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：編號 品 名 備 註 1 ①AAPE包裝毒品咖啡包7 包（毛重26.38公克） ②愷他命毒品1包（毛重 1.94公克） ③新臺幣7000元 ④iPhone14手機1台 ⑤iPhone11手機1台 ⑥iPhone13 Pro max手 機1台 臺中市政府警察局刑事警察大隊113年3月8日扣押物品目錄表（113偵15042卷第65頁） 2 ①愷他命毒品4包（毛重8.46公克） ②AAPE包裝毒品咖啡包2 0包（毛重87.64公克） 臺中市政府警察局刑事警察大隊113年3月8日扣押物品目錄表（113偵15042卷第75頁） 3 ①iPhone XS 手機1台 臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月8日扣押物品目錄表（113偵36660卷第45頁） 4 ①甲基安非他命1包（0.44公克） ②甲基安非他命1包（17 .76公克） ③愷他命1包（1.72公克 ） ④Ｋ盤（含卡片）1個 ⑤電子磅秤1個 ⑥金屬刮杓1支 ⑦水車1組 ⑧夾鏈袋2組 ⑨iPhone XS MAX 手機1 支 ⑩VIVO藍色手機1支 臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月8日扣押物品目錄表（113偵36660卷第53-54頁）